Hirsch y Cía. S.A., Luis c. Hercy S.A.
CNCom., sala D, septiembre 7-982. - Hirsch y Cía. S.A., Luis c. Hercy S.A.
2ª Instancia. - Buenos Aires, setiembre 7 de 1982.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Alberti dijo:
I - Relación de la causa. 1) Esta litis fue incoada el 28/7/78 contra una vendedora y a la vez depositaria, para cobrar los resarcimientos derivados del incumplimiento de las obligaciones de la accionada. Fue además postulada la citación en garantía de una aseguradora, quien cubría los riesgos de robo y de infidelidad o defraudación del depositario con relación a diversas mercaderías, entre las cuales se hallaba la adquirida de la demandada principal, durante el período corriente desde el 3 de abril de 1978 hasta el 3 de agosto de 1978. El argumento básico de la pretensión residió en que la vendedora, perceptora de alrededor de los 9/10 del precio, se constituyó en depositaria de los productos marcados; pero ulteriormente no cumplió su deber de entregarlos al primer requerimiento de la compradora devenida depositante.
2) Medió resistencia de la demandada principal. Arguyó ésta que la operatoria vinculante de las partes había sido diversa de lo descripto por la pretensora: el pago anticipado de los bienes negociados habría estado destinado al acopio de su materia prima y al costo de su elaboración y transporte. El llamado "certificado de depósito", mediante el cual la promitente de entrega aparece declarando disponer de la mercadería, sería sólo un instrumento aparente destinado a sustentar la obtención de apoyo financiero para la operación; sin corresponderse con la existencia de productos en el momento de su emisión.
3) Sobrevino luego una ampliación de la pretensión dirigida respecto de la sociedad de seguros (fs. 143, 11/10/78). En esta presentación la parte actora informó que su aseguradora condicionaba la prestación de cobertura a la acreditación de la comisión de un delito contra los deberes del depósito, y a la vez cuestionó esta tesis, reputada extremada, pues según la actora asegurada resultó suficiente denunciar la inexistencia de la mercadería en el sitio donde la vendedora-depositaria había aseverado documentalmente hallarse, y exhibir la interpelación frustánea cursada a la depositaria, para configurar la existencia del siniestro cautelado por el contrato de seguro.
Ulteriormente la actora produjo aun otra presentación denominada "encuadre de la demanda contra la compañía aseguradora" (6/2/79). La pretensora dijo en esta ocasión que su reclamo respecto de la aseguradora no configura la citación en garantía prevista por el art. 119, ley 17.418, sino la acción para el cumplimiento de un contrato de seguro (fs. 149 vta., lo cual implicó rectificación virtual de la locución "citar en garantía", empleada por esta parte en fs. 119). Refirió aquí la parte actora la resistencia de la aseguradora a prestar la cobertura por estimar no configurado el siniestro amparado, y formuló diversas consideraciones destinadas a convencer del débito de la aseguradora: el siniestro prevenido sería una "infidelidad" cuya estructura debe reputarse como más amplia y difusa que la defraudación del depositario. Esta infidelidad resultaría constituida por la infracción a lo expresado en los llamados "certificados de depósito", expedidos por la vendedora, cuyo diverso sentido pretextado por la defendida principal no pasaría de una afirmación aventurada y carente de base; porque la compradora habría llegado a ser propietaria de la mercadería por obra de la "tradición simbólica", producida ésta por la emisión de los "certificados de depósito" y las reglas de los incs. 1 y 3, art. 462, Cód. de Com., formuló después la actora diversas explicaciones sobre la calificación como irregular del depósito cuyo tenedor habría sido infiel, pero con la particularidad de que en este negocio no existió -a pesar de ser irregular el depósito- transmisión de propiedad del depositante al depositario, por consecuencia de la obligación del depositario de restituir "la cosa depositada" y de no estar este último autorizado para usar de ella. Concluyó la actora en que la calificación del depósito constituido en la vendedora como regular, o como irregular, es circunstancia irrelevante.
4) Sobrevino luego una actuación ordenatoria. La actora denunció la quiebra de la demandada principal, las actuaciones pasaron al tribunal de ese concurso, el trámite fue suspendido por efecto de ello y luego reanudado ante la afirmación de la actora de existir en este pleito una acumulación necesaria de acciones. La cuestión es irrevisable, por causa de mediar preclusión y por hallarse consentida la sentencia condenatoria pronunciada respecto de la demandada principal -como luego referenciaré-; pero es dable señalar la inconsecuencia que significó esta afirmación sobre la necesidad de litisconsorcio formulada por la parte actora que lo había colocado bajo el régimen de los litisconsorcios facultativos al ampararse en el Cód. Proc., art. 88 cuando "encuadró" su demanda. Tras ello el tribunal de la 1ª instancia trasladó la litis subsumida en esa regla ritual, a la del art. 137 de la ley 19.551 relativa al litisconsorcio necesario, sin sustentar tal evolución en más apreciación que la mención de esta última regla.
Cuando -ulteriormente- la defendida "El Comercio del Norte, Cía. de Seguros, S. A." cuestionó esta acumulación, se produjo decisión en la 1ª instancia que mantuvo este proceso bajo el art. 89 del Cód. Procesal (fs. 201, 15/10/79), tesis luego modificada por resolución de la sala que apreció la pertinencia de actuar en litisconsorcio de naturaleza facultativa (21/12/79), en fs. 214).
Claro está que esta segunda subsunción del asunto hubiera hecho inaudible la acción respecto de la demandada principal fallida, pero la sindicatura no formuló reclamo y el desarrollo litigioso continuó con relación a ambas partes.
Todo ello fue superado al disponerse en el proceso concursal estar al resultado de esta causa, en cuanto al crédito de la pretensora, y mandar la sentencia que la parte actor insinúe con ella su reclamo verificatorio en la quiebra (relación en la sentencia, fs. 388 vta. y decisión del punto 1, fs. 395 "in fine").
5) a-Apersónase al juicio de la demandada principal. Expresó el funcionario que "la legitimidad de los certificados de depósito de mercadería y recibos se encuentra reconocida por el ... administrador de la fallida, en la contestación de demanda"; descripción muy simple de lo dicho en aquel responde, donde fue reconocida la autoría material de los instrumentos pero no su sentido (ver mi anterior relación sobre la presentación de fs. 129 vta./30, en el párr. 2°). Aunque sea irrevisable el tema, cuadra puntualizar que admitir la autenticidad de un documento y discutir su alcance ideológico es una conducta compleja insuficientemente sintetizada como un "reconocimiento de legitimidad", porque sería "legítimo" aquello que reúne tanta certidumbre material como ideológica. Fuera atinada la distinción de la defendida principal sobre el sentido de los llamados "certificados de depósito", o no lo fuere, esa posición procesal no pudo ser resumida en la mentada "admisión de ilegitimidad" sin precisión ilustrativa.
b - La codemandada "El Comercio del Norte, Cía. de Seguros, S. A." presentándose en fs. 195 para: a) cuestionar como impertinente el litisconsorcio configurado en el proceso; b) contestar la demanda En el aspecto primero arguyó no existir ninguna conexidad entre las pretensiones dirigidas respecto de la vendedora Hercy, S. A. y contra ella misma en tanto aseguradora, es decir, vinculada a la pretensora por un contrato diverso. Esta desconexión de las pretensiones llegaría incluso -en el pensar de la defendida- a determinar la improcedencia de los reclamos simultáneos. En lo sustancial del escrito se dijo no haber ocurrido entre la actora y la demandada principal más que una compraventa "potencial" no perfeccionada, cuya mercadería nunca existió y en torno de la cual fue simulada la existencia de una relación de depósito "para obtener un crédito bancario". O sea -concluye en fs. 196- que no existió depósito "ni regular ni irregular". Por fin, es atribuido a la actora el conocimiento de "la inexistencia del objeto del seguro que contrata".
6) Superada la cuestión procesal relacionada en el párr. 4° de este capítulo, la causa fue recibida a prueba el 6/3/80. Las diligencias producidas hasta que el 10/9/80 el expediente quedó a disposición de las partes, para alegar; serán mencionadas luego como parte del desarrollo de mi argumentación. El 23/3/81 fue dictada la sentencia, que reconoció un crédito a la actora a cargo de la demandada principal fallida, el cual habrá de ser insinuado en el concurso, y otro a cargo de la codemandada aseguradora. Prescindiré del primero, extraño al recurso dirigido a esta sala, para mencionar el sustento de la 2ª declaración, sintéticamente porque el decisorio es prolijo y luego volveré sobre otros de sus contenidos: Estimó el juez que la defensa residió en no haberse concretado el riesgo y atendió la defensa de inexistencia del depósito, pero declaró no probado que la actora conociera tal inexistencia de las mercaderías y que la capacidad física del local mencionado como ubicación de los productos fuera inicialmente insuficiente para estibar semejante cantidad de ellos. Concluyó el juez ser improcedente en derecho el desconocimiento de depósitos evidenciados por instrumentos emanados del depositario, de donde se siguió la desestimación de la simulación atribuida a los instrumentos. Derivó de esta manera la consideración de que nada hace suponer que en el origen temporal del negocio no existiera el depósito, ante el cual la "infidelidad" asegurada radicó en el incumplimiento de la obligación de entregar la mercadería.
7) Criticó la sentencia la aseguradora codemandada (19/5/81). Prescindiré, en el análisis del reclamo, de lo relativo a una supuesta concesión de condenaciones distintas de lo solicitado, en relación con la demandada principal, porque esta parte ha consentido la sentencia.
En defensa de su propio interés, la apelante arguyó que la actora nunca pudo depositar mercadería ninguna, porque no la hubo recibido; que no fue suficientemente examinado el punto relativo el inicio temporal del seguro coetáneamente con la finalización de la locación por la supuesta depositaria de la barraca donde se habrían hallado los bienes, desatendiéndose que el testigo Alvarado indicó no hallarse ya rentado ese local para el día 3/4/78, en que comenzó la cobertura, y añadió que nunca existió interés asegurable. Respecto de este último aspecto imputó al veredicto una errónea interpretación de la decisión producida en sede criminal, donde no se habría llegado a la conclusión de existir un depósito irregular sino a la de inexistencia de vínculo de depósito pues los "certificados" determinarían solamente una relación creditoria (y no real, debe entenderse para hacer explícito el argumento). Insistió finalmente la defensora en ser clara la descripción del riesgo en la póliza: infracción cometida por un depositario, figura ésta propia de un contrato que no fue el constituido entre las partes principales.
Fue oída la pretensora. Explicó ésta que como compradora, "teniendo el derecho a retirar la cosa en cualquier momento, la deja depositada en poder del vendedor, operándose la llamada tradición consensual", figura que sustenta en una cita del mercantilista italiano Videri. Formula luego la parte actora un análisis de la decisión liberatoria emanada de la justicia represiva, en cuya ocasión transcribe con subrayado la conclusión de ese magistrado acerca del "depósito emergente de la compraventa de productos derivados de la carne" (así referido en fs. 415 vta.). Admite la vencedora en la primera instancia que la indagación criminal tuvo por no acreditada la existencia material "de la misma" (encomillado por la parte) mercadería vendida por Hercy, S. A. a Luis Hirsch °° Cía., S: A.; interpretando luego el concepto del juez del crimen de ser los llamados "certificados" documentos representativos de un crédito, en el sentido de ser este crédito consistente en el derecho a recibir igual cantidad de una igual especie y calidad, lo que caracteriza el depósito irregular de cosas fungibles. Antes de seguir, y para retener el tema con fines ulteriores, permítaseme señalar que la parte actora es, en este punto, inconsecuente con su explicación de fs, 157, donde señaló entre comillas que la depositaria demandada principal debía restituir "la cosa depositada", para cuyo uso no hubo sido nunca autorizada; concepto distinto del de restitución de "igual cantidad de una igual especie y calidad" empleado en fs. 416. La parte actora concluye este aspecto de su respuesta a los agravios con la aseveración de que el deber de cobertura no está constreñido al hecho de configurarse un acontecimiento criminal.
Contradice la actora la tesis defensiva de haber mediado simulación en la constitución del depósito de las mercaderías, y luego señala que ninguna norma del "Estilo de plaza y embarque" (recopilación de los usos mercantiles formulada por una cámara gremial de este ramo) asigna a los "certificados de depósito" otro sentido que el de constituir evidencia de haber sido "transferida la propiedad de las mercaderías". Este argumento se enlaza con el análisis de la declaración del testigo Spillman, de la cual la parte extrae que "el certificado de depósito equivalía a la tradición ficta de la mercadería"; aseverando que Luis Hirsch °° Cía., S. A. nunca conoció, ni sospechó siquiera, que esa expedición de los llamados "certificados de depósito" implicara otra cosa que la tenencia por el vendedor de los géneros marcados a disposición de la compradora.
Añadió la pretensora que el contrato de depósito es real, pero de posible constitución en forma ficta; supuesto que ejemplifica con la hipótesis tomada de Guillermo Borda del depositario que tenía con antelación a tal contrato la cosa por título distinto; con la remisión a la descripción de Planiol y Ripert sobre el vendedor que retiene la cosa en carácter de depositario y con la causa de la Compañía Italo-Argentina de Electricidad contra Rodawey, S. R. L., en la cual el tribunal habría hallado responsable como vendedora depositaria a una transmitente que tuvo los bienes en carácter de depósito hasta la integración del precio.
8) Oído el ministerio público para prevenir que existieran circunstancias dañosas para una incapaz (la demandada principal fallida), esta sala recabó información complementaria de las partes (30/10/81: antecedentes sobre la concertación del seguro), requirió de la 1ª instancia el ejemplar del "Estilo de plaza y embarque que rige en el comercio doméstico", establecido -como presumible recopilación de costumbres mercantiles- por la comisión directiva de la Cámara de subproductos ganaderos de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 10ª ed., Buenos Aires, 1966 (26/2/82, fs. 449), y adoptó una providencia destinada a prevenir conflicto de prevención con el tribunal que hubiera conocido sobre la quiebra atrayente de esta causa ordinaria. Todo ello dejó el conflicto concluido para la emisión de esta sentencia (30/4/82, fs. 454).
II - Distinción de los temas decisivos: 9) La acción incoada respecto de la vendedora suscitó cierta confusión entre la pretensión (de la parte actora (de resarcimiento de daños irrogados por el incumplimiento de la demandada principal -fs. 114-, respecto de las prestaciones de un contrato rescindido -fs. 198-) y lo otorgado por el magistrado (indemnización sustitutiva de la obligación exigible incumplida -fs. 309-). Pero ello ha perdido vigencia, debiéndose mantener atención para que similares confusiones no enturbien la comprensión de la diferencia entre la pretensión dirigida respecto de la demandada principal y la incoada contra la codemandada aseguradora de la parte actora.
Aquella acción deriva "del incumplimiento de un contrato comercial de depósito o de la comisión de un ilícito", en tanto que la segunda deviene de la pre-existencia de un contrato de seguro" (así dicho por la accionante, en fs. 198 vta.).
Por lo tanto el juzgamiento de la impugnación dirigida contra el acogimiento del reclamo debe partir, firmemente, de la noción de hallarnos ante un reclamo de cobertura aseguradora, prometida según póliza 22.786 (así identificada en fs. 119 vta. y fotocopiada por la actora en fs., 46/54). Pasemos a la sustancia del caso.
III - La impugnación principal. 10) El argumento central de la quejosa reside en que el siniestro no se configuró, por inexistencia del antecedente dentro del cual pudo suceder. Este prius de la posibilidad de siniestro estaría constituido por la existencia de una relación calificable como depósito. Esta postulación (el ser menester la pre-existencia de una relación de depósito para que pueda existir infidelidad de un depositario) resulta exacta, por causa de la descripción del riesgo: "Infidelidad o defraudación del depositario", según fs. 51.
¿Existió depósito?
El sentenciante lo postuló implícitamente, al comenzar su sentencia con la afirmación de que "los llamados certificados de depósito ...acreditan la constitución de un depósito a cargo de la misma (alude acá a la defendida principal)...". Esta interpretación fue pronunciada con relación a la emisora de los papeles y en ese aspecto -de otro lado irrevisable por inexistencia de recurso, amén de ser ajeno a la apelante por concernir a otra relación jurídica (ver distinción de las pretensiones en el cap. II de este voto-) tuvo sustento adecuado en el consideración de que los sujetos no pueden alzarse contra sus precedentes expresiones de voluntad. En verdad esos "certificados de depósito" no son tal cosa -como luego explicaré-, pero por el momento veamos cómo una afirmación posible (aunque errónea en sustancia) respecto de uno de los sujetos demandados, fue extendida indebidamente a la restante defendida que no tiene con aquel primero una vinculación jurídica necesaria (recuérdese que el litisconsorcio fue de tipo facultativo, según dicho en el párr. 4).
Esa extensión fue hecha con base en la aseveración de que "no puede desconocerse (rectius): "ser desconocida, o ser negada", porque se trata de una acción del sujeto dependiente y no puede ser descripta con el uso de forma reflexiva como una acción proveniente de lo 'desconocido', que es un objeto del derecho pero no un sujeto capaz de actividad) la existencia de depósitos, que cuentan con adecuada prueba instrumental otorgada por quien se constituyó en depositario; máxime atendiendo el carácter no formal del mismo, que admite inclusive su constitución en forma tácita, (art. 574 -presumiblemente del Código de Comercio-)...".
Los errores del desarrollo discursivo así estructurado son múltiples:
Primero: Es factible que un sujeto de derecho controvierta el efecto a su propio respecto del acto de otro sujeto, porque es regla que "los contratos no pueden perjudicar a terceros" (art. 1195, Cód. Civil). Por lo tanto, la construcción de "no puede ser desconocida la existencia de depósitos" es lógicamente falsa: cupo bien a la aseguradora (quien no fue sucesora ni garante de la presunta depositaria) negar que existiera tal contrato.
Segundo: Desconocida la existencia del contrato de depósito, no debió ser tenido por probado como derivación de habérselo reputado evidenciado con relación a la depositaria. Cupo (aunque es discutible hacerlo) tener por probado un contrato por oposición del contenido de instrumentos contra el sujeto que los emitió, pero ello no puedo ser extendido a quien no confeccionó esos instrumentos (véase el art. 1026, Cód. Civil, según el cual los instrumentos prueban contra los firmantes y sus sucesores).
Tercero: Aun de no admitirse el rigor jurídico del análisis que deja formulado su primero y segundo, resta la siguiente observación sobre el verdadero alcance de los llamados "certificados de depósito". Ellos no son constitutivos de un contrato de depósito, ni por su redacción, ni por las circunstancias reales (esto es, de los objetos) propios del momento en que fueron expedidos.
11) Abriré otro parágrafo para desentrañar la falencia que encubren esos seudos "certificados de depósito".
Veamos inicialmente su redacción. Ellos no dicen que se constituya un depósito, en el sentido contractual del término, dicen solamente que la vendedora certifica tomar en sus depósitos la mercadería de entrega prometida (véase como ejemplo el primero de ellos en fs. 16 -porque la redacción es idéntica en los de fs. 29, 32, 38 y 45-: "certificamos que tenemos en nuestro depósito ... ). Esto no es constituirse en depositario, ni para la común redacción del cons. 217, ni para el lenguaje técnico jurídico. Esas palabras, de no ser oscurecidas por la insistencia de la parte actora seguida erróneamente por el juzgador, dicen solamente que la vendedora afirma tener ("certifica") en su establecimiento la mercadería prometida. Esto quiere decir que ha vendido sobre existencias afirmadas, y no sobre acopios futuros; pero hasta ahora no existe depósito.
Además, la verdad material fue muy diversa. La vendedora vendió acopios futuros, y esto lo supo inicialmente la compradora. En tres de las operaciones -las concertadas con asistencia de corredor- la intermediaria cumplió verazmente el sistema mercantil y confirmó por escrito la operación intermediada, La confirmación incluyó en los tres casos mención sobre "la entrega y/o el recibo ... el mes de marzo de 1978" (ver copias de fs. 14, 26 y 30). En la tercera de las operaciones la entrega quedó prometida para febrero, y no marzo; pero no incide tal contingencia sobre la evidencia de que la entrega nunca fue prometida en la concertación del vínculo para el momento mismo del negocio, o para cuando la compradora la solicitase, de donde se evidencia que se trató de una venta de entrega aplazada. Esta fue la situación de las dos restantes operaciones concertadas directamente entre las partes. En la venta de las 50 t. de sangre seca molida con 85 % de proteínas el mismo supuesto "certificado de depósito" está dando indicio de su recto sentido al mencionar el "retiro de la misma (alude a la mercadería), a partir del día 25 de marzo de 1978". Y la venta de las otras 50 t. de sangre seca molida, con 80 % de proteínas, provocó también un "certificado" de tener tales géneros y comprometerse a entregarlos, pero corresponder "el retiro de la misma, a partir del día 25 de marzo de 1978" (copia de fs. 45).
Revélase así la falacia de suponer constituido un depósito, porque no puede existir contrato de depósito sin realidad de la cosa depositada; y la cosa no estuvo disponible para ser objeto cierto de ningún acto jurídico durante el mes de enero (fecha de los negocios), porque en todos los contratos de compraventa se indicó entrega para febrero y para marzo siguientes. La ley (art. 2190, Cód. Civil) es terminante al calificar el depósito como "contrato real", y este es decisivo en el caso. Carece en cambio de relevancia la discusión acerca de si es solemne o no solemne, debate que ha funcionado como semilla del error que llevó a suponer que un documento escrito -en tanto eficaz por no ser necesaria solemnidad- determina la existencia jurídica de un depósito. Por cierto que el depósito no es un contrato solemne, al punto de que no requiere siquiera documento privado pues puede derivar de base verbal. Pero el depósito es siempre contrato real: existe cuando ha existido cosa entregada. Las clasificaciones de solemne o informal, y de consensual o real, no son acumulables o alternativas, sino diversas. La primera se refiere a la documentación del negocio, la segunda a la necesidad de presencia del objeto como un elemento del acto negocial.
IV - La inexistencia de depósito oponible a terceros. 12) La defendida aseguradora prestó, porque así le fue pedida (ver sobre éste el resultado de la medida de información requerida por esta sala: fs. 433 y sigts.), cobertura de incumplimientos de un depositario, esto es, de un sujeto pasivo vinculado a un deber de dar no por título cualquiera (cual el de vendedor de entrega pendiente, comodatario que restituye, etc.), sino por una muy específica: tener realmente (esto es, materialmente) cosas ajenas en su custodia.
La parte actora construye una elaboración conceptual muy sutil, que llevó a una defensa extremada, y a una sentencia errónea. Dice la actora, en síntesis, haber tenido los bienes mediante la "tradición ficta" constituida por la entrega de la factura, y adquirida de esa manera, haberlos dado en depósito a la misma vendedora. Este es un verdadero juego de apariencias, que se desmorona ante el análisis de derecho:
a) La tradición ficta no es una forma ordinaria y general de tradición, porque no está mencionada en el título relativo a esta figura. La tradición ficta es modo de tradir específico de ciertas compraventas, porque es dentro de la regulación de este determinado contrato que está prevista por la ley. Por lo tanto, la noción de tradición ficta no es aplicable al depósito, cuya calidad de contrato real más arriba explicada requiere una entrega cierta de lo depositado. Bien está que la actora haya recibido "tradición ficta", en tanto compradora, pero de esta ficción no se sigue que poseyera materialmente la mercadería.
b) El depósito, en cambio, no admite ninguna forma de tradición del bien al depositario distinta de su entrega material. Cuando en lugar de esa entrega física de la cosa se quiere dar un "derecho del comprador a la cosa" consolidada por "tradición ficta", no se perfecciona un depósito, sino que tan solo es creada una apariencia de negocio vacía del contenido necesario para sustentar una calificación objetiva de la figura como depósito. Aunque fuera llamado así por las partes, no sería tal cosa de no reunir los extremos legales de la figura tipificada. Y en los "depósitos" pretextados (que además no fueron tales en una buena lectura de sus "certificados", según demostró antes) no existió bien depositado ninguno, de modo que no ocurrió contrato de depósito.
La derivación final es simple. Asegurada la fidelidad del depositario, no puede acaecer el siniestro en tanto no exista depósito como contrato vinculante de partes. Esta obvia conclusión -cuya elaboración ha llevado demasiado tiempo por causa de la confusión argumental de la litis- quedó oscurecida por la discusión superabundante sobre la calificación de regular o de irregular del depósito. Esta parte del debate fue irreal, simplemente porque no existió cosa depositada, y por lo tanto no hubo contrato de depósito.
13) Ha consumido tantas fojas esta apariencia conceptual, que debe insistir sobre el tema. La vendedora -supuesto de poseer lo prometido en su contrato- pudo hacer de tales bienes "tradición ficta", dentro de los alcances del contrato de compraventa con el cual las partes jugaron a simular realidades. Pero para que la vendedora "cambiara" la posesión que acaso hubiera tenido sobre las cosas -en la hipótesis de existir éstas, lo cual es menos que dudoso-, fue menester un título jurídico, sin el cual ello es imposible (art. 2353, Cód. Civil). De este título pretendiéndose que fuera una relación de depósito. Pero esta relación necesita verdaderamente de objeto, exigencia que no se satisface con una "ficción". Las ficciones legales operan donde han sido previstas, pero no pueden ser creadas o extendidas por los súbditos del orden jurídico. ¿Imaginó alguien que el particular pueda crear ficciones legales, y menos aún, hacerlo de modo oponible contra terceros? Como no existió cosa tradida, no pudo existir depósito. Por lo tanto nunca existió título para que la vendedora adquiriera la tenencia de las mercaderías prometidas en venta, para constituirse en su depositaria.
Y ésta cierra el círculo del razonamiento: Nunca existió depósito.
La cobertura prometida, al requerir el depósito al cual alude la descripción del riesgo, no tuvo ocasión de operar y hacerse exigible por la aseguradora. La sentencia impugnada se ha preguntado sobre la existencia de un negocio de seguro sin objeto útil, porque el depósito no hubo existido. Esto es cierto, pero indiferente. La aseguradora prestó cobertura sobre la descripción del riesgo que le fue dada (ver relación de la defendida, fs. 442, no controvertida por la actora tras ser informada de ella según fs. 444).
Una vez tomada la cobertura, fue carga de la asegurada desarrollar sus relaciones comerciales de manera que quedaran subsumidas en la descripción del riesgo; siendo ajeno a la aseguradora calificar ex ante cada operación. Por cierto que esta modalidad no queda satisfecha con la creación aparente de un depósito, sino cuando esta figura ocurre verdaderamente.
Prescindo en este punto de mi exposición de calificar la "fe" de la aseguradora; cuyo otorgamiento de cobertura respecto de la eventual infidelidad de un depositario sin cerciorarse de la existencia de tal negocio podría derivar en otras consecuencias de derecho (p. ej., una hipotética pretensión de invalidación del seguro y de restitución de las primas pagadas inútilmente). Pero el asegurado que requiere un contrato sobre un riesgo que sabe inexistente no puede imputar al otro contratante falta de diligencia, porque los contratos son negociados sobre el supuesto de la honestidad de ambas partes.
V- Las autoridades doctrinales y el precedente jurisprudencial citados por la pretensora. 14) a- El primer autor invocado es Guillermo Borda del cual es citado el párr. 2009 de su "Contratos", t. II (ed. Perrot, Buenos Aires, 1969). Dice allí este profesor que el depósito "es un contrato real que no queda concluido sino con la entrega de la cosa (art. 2190); entrega que puede ser real o ficta (como ocurre si la cosa está ya en poder del depositario por un título distinto)", y menciona en su apoyo a Messineo, t. 5, § 1, núm. 149 y a Enneccerus, t. 2, vol. 2, § 166 y anotación de los traductores.
Es preciso distinguir entre el acto ficto por voluntad de la ley, y la ficción del acto operado por los sujetos. Lo primero es una norma -expresada por el legislador bajo torma de asimilación de dos situaciones diversas materialmente-, mediante la cual la ley manda que cierto estado de cosas sea juzgado cual lo es otro distinto; lo segundo es un artificio con el cual sus autores pretenden hacer entender a otros sujetos algo de manera distinta de como lo es verdaderamente.
Es cierto que el elemento real del depósito puede ser logrado mediante el "constituto posesorio", y esto pudiera ser calificado como forma ficta de tradición. Pero en el caso se pretende que este constituto haya operado ya para determinar la adquisición de la propiedad por el comprador, configurando lo que el contrato de compraventa llama "tradición simbólica". Luego de ello la posibilidad de operación de la "ficción legal" cesa, pues ella no es más que una asimilación de situaciones que, en tanto no tiene sustancia material tangible, es virtual solamente mientras se apoye en texto expreso. No sirve pues esa "ficción legal" para entregarla como cosa depositada, porque en tanto modo carente de materialidad, opera solamente en los límites que la norma le asigne. Y estos límites son claros: un sujeto puede despojarse sin tradición material de la propiedad, cuando realiza un acto jurídico que implique "reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro" (art. 2462, inc. 6°, Cód. Civil), siempre que lo haga dentro del supuesto de la figura, indicado por el artículo precedente: "Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa..." (art. 2461, Cód. Civil), porque el art. 2462 del Cód. Civil comienza con la remisión de: "Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior...".
Lo que no puede hacerse es sostener una ficcion material: Que la tradición simbólica (no ficticia) del constituto posesorio, sea operante sobre una ficción: la de existir la cosa porque las partes la han tradido de esa manera. Esto es superponer la ficción de la ley a otra ficción, esta vez una falsedad respecto de la realidad. En conclusión, mi tesis es que la tradición ficta opera cuando la existencia de la cosa tradida de esa manera no es también una ficción, sino que ella existe en el mundo físico, en cuanto cosa y no en cuanto soporte conceptual de derechos marcados artificiosamente.
Por lo tanto, hasta acá, la afirmación de que el depósito de la actora en manos de la demandada vendedora pudo constituirse como consecuencia de constituto posesorio (en el sistema civil) o de tradición simbólica del vendedor al comprador, e igual tradición en sentido inverso de ésta a aquél para hacerlo depositario, cae en una falacia conceptualista por exceso en la ficción. Esta no puede operar si, además de consistir en una identificación legal con la tradición material, pretende actuar sobre objetos que nada permite asimilar a cosas reales, en tanto no está probada su existencia. Y que ellas no existieron, ni siquiera putativamente para los sujetos comprador y vendedor, se esclareció ya por la comparación entre los supuestos "certificados de depósito" que mencionan tener la vendedora los bienes, y los actos antecedentes (certificación de la operación por su corredor, o facturación de la vendedora) donde la promesa de entrega futura indica la inexistencia coetánea de las cosas; y por el análisis de la restitución del local a su propietario vacío de elementos; amén de la confesión de la vendedora -que no cabe suponer mendaz porque produce efectos disvaliosos para quien la formula, al revelar que antes mintió redondamente- en el sentido de no haber podido acopiar nunca lo vendido.
La figura del constituto posesorio debe ser analizada, en el derecho argentino, con prudencia. Reserva que no lleva por cierto a borrar su existencia, pero que impone advertir que en tanto es una forma ficta que reemplaza por dispositivo legal específico a lo querido como acto real y cierto por la norma general, no puede ser extendida más allá de su letra -según dije-. Especialmente delicado debe ser el empleo de la autoridad de Messineo -uno de los dos autores foráneos que sustentan la breve afirmación del profesor Borda-, porque la afirmación de este autor en el parág. 149, núm. 1 de su obra (y no parág. 1 del núm. 149 como es citado por nuestro autor), remite al parágrafo 77 del mismo tratado. Y en éste, al explicarse las diversas formas de la tradición (efectiva, simbólica -o ficta-, consensual, documental), es aclarado debidamente el aspecto al cual llegué antes con el solo apoyo en la sola legislación argentina. El constituto posesorio se opera "cuando la cosa que el poseedor tiene ya en su poder a título de posesión (en nombre propio) permanece en su poder..." ("Manual de derecho civil y comercial", t. III, p. 222, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1954). De manera que la fuente de la tesis de Borda imaginó ya que la actuación de las formas fictas de tradición se apoya en una norma operante combinadamente con una circunstancia material: tener posesión real el tradente ficto. Nada autoriza para imaginar una posesión de cosa futura transmitida a su vez en forma ficta, porque esto es una combinación de ficción y de simbología legal ajena a las reglas jurídicas.
b - La invocación de los autores franceses Marcel Planiol y Georges Ripert debe ser entendida con comprensión completa de lo dicho por ellos, y del sistema jurídico que explican.
En el primer aspecto: la integridad del pensamiento de los autores; es preciso recordar que en el parág. 1171 relativo a la "Distinción entre el depósito y otros contratos", dicen: "En cuanto a la compraventa ocurre frecuentemente que el vendedor recibe por cierto tiempo la guarda de la cosa vendida, o que, a la inversa, un comprador condicional o eventual a quien se remite la cosa para examinarla o probarla, tenga su guarda por vía de consecuencia. Ni en uno ni en otro caso existe depósito, ya que la guarda no es la finalidad de las partes y tiene, en sus relaciones, solamente un papel accesorio. Nada obsta, por otra parte, a que por pacto especial, el vendedor consienta en retener la cosa a título de depositario, pero el simple hecho de conservarla por cierto tiempo no hace presumir en él tal intención" ("Tratado práctico de derecho civil francés", t. XI, p. 455, Ed. Cultural, S. A., La Habana 1940).
¿Medió en nuestra caso tal pacto especial que cambiara al vendedor en depositario? La respuesta es negativa, porque: 1°) ese acto hubiera necesitado de expresión de voluntad, y ya vimos que los titulados "certificados de depósito" son de redacción ambigua, lo cual indica no existir tal volición que debió ser precisa para tener virtualidad jurídica; 2°) ese supuesto acto de conversión del vendedor en depositario hubiera necesitado estar constituido por los elementos esenciales de la figura de la cual se tratara; y en el caso la constitución de depósito no quedó perfeccionada por carencia del elemento real -aun supuesto existir expresión de voluntad del sujeto vendedor para autodeclararse como depositario-.
De otro lado, la opinión de Planiol y Ripert es coherente con un sistema jurídico que sostiene que "la enajenación voluntaria de la propiedad... se ha simplificado en extremo, cumpliéndose sin formalidades de ninguna clase... En nuestras leyes (aluden a las francesas, por supuesto) el contrato es, no solamente fuente de obligaciones, como en derecho romano, sino también traslativo de la propiedad. Vender, es enajenar: ... El comprador ... devienen propietarios de la cosa al mismo tiempo que acreedores del enajenante; la obligación de transmitir la propiedad convenida entre las partes, es ejecutada al mismo tiempo que se forma..." (ob. cit., t. III, p. 534, § 618, Ed. Cultural, S. A., La Habana, 1942).
Al ser inverso el sistema argentino, no cabe invocar la opinión de quienes de tal modo examinan lo relativo a la transmisión del dominio, cuando está en juego el efecto transmisivo de un contrato de compraventa.
c - La causa de Cía. Italo Argentino Industrial S R. L. c. Radamay S. R. L. (CNCom., sala B, 7/8/64, en J. A., 1965-II, p. 15 -Rep. LA LEY, t. XXVI, p. 215, sum. 264-) no tiene el sentido que le es atribuido. Tratóse allí del pleito de una compradora para obtener la entrega de lo adquirido, o resarcimiento subsidiario; en el cual fue la defendida quien se atribuyó carácter de depositaria. Esto revela ya la disimilitud sustancial de aquel caso con el presente, porque acá es la adquirente quien califica como depositaria a su vendedora, en tanto ésta y una tercera (la aseguradora codemandada) niegan la existencia del contrato o vínculo de depósito.
Por lo demás, el tribunal no predicó que una vendedora fuera depositaria de lo vendido. Díjose más sutilmente que la responsabilidad de la demandada "deriva del carácter de vendedora y además como depositaria. En el primer carácter debió cuidar las cosas para no producirles deterioros, conforme a lo que dispone el CCom. 471 invocado por la actora. En el segundo carácter, respondía de su deber de guarda y conservación (arts. 2182, 2202, 2210, Cód. Civil), aún más riguroso que el simple depósito desde que -en el caso- su obligación como depositaria era la consecuencia de su obligación de vendedor (arg. arts. 512 y 902, Cód. Civil)".
Esto es, que un vendedor no es depositario, bien que responda como un depositario de mayores deberes respecto de los propios de ese contrato; de donde el lector puede advertir claramente que la figura del depositario no está utilizada para calificar propiamente a la demandada, sino para determinar por comparación cuáles fueron sus deberes jurídicos.
Aún más claro es otro párrafo de la sentencia, donde fue dicho que la vendedora "...recién debía entregar los efectos cuando se hubiera saldado el precio, es decir que, respecto a la machihembradora y al grupo convertidor de frecuencia y transformador -lo único que se discute- no hubo nunca tradición y, en consecuencia, no puede correr el plazo de art. 473 del Cód. de Comercio. Para que se ejecute la compraventa, entre nosotros es indispensable la tradición (Zavala Rodríguez, 'Código de Comercio comentado', t. II, p. 6) y, en consecuencia, pendiente la entrega no puede sostenerse que el comprador no reclamó por los vicios o por la calidad de la cosa (art. 473, Cód. de Comercio)". Continuó luego aquella sala sentenciante analizando otro precedente en el cual se estimó haber depósito -del comprador en manos del vendedor- por causa de una operación de venta concluida pero de ejecución obstruida por la carencia de medios materiales del comprador para retirar en el momento un cable de remolque de 90 brazas (brazos, dice la transcripción periodística, por obvio error). Este antecedente no juega en la causa presente, porque en aquel el cable de remolque existía realmente y era disponible, pero el comprador careció de elementos para retirarlo; en tanto que en nuestros presentes contratos la entrega fue inicialmente prometida para fecha ulterior al perfeccionamiento consensual de las ventas. No se trató pues, aquí, de venta inmediata con dejación en depósito de lo comprado y de retiro imposibilitado por causa ajena al vendedor, sino de una promesa de entrega ab initio diferido en el tiempo, lo cual es una compraventa aplazado para el vendedor.
Pues bien, la sala B del precedente invocado por la pretensora sentó una doctrina más bien favorable para la aseguradora demandada: la de la indispensabilidad de la entrega para que la compraventa "quede perfeccionada", la cual puede entenderse como la necesidad de aquella tradición para que se produzca el efecto jurídico de la compraventa, que es la constitución del derecho real de dominio en favor del comprador sobre la cosa enajenada.
d. - La invocación de Enneccerus ("Obligaciones", parág. 166 y las notas correspondientes de sus traductores) al cual remite Borda, nada agrega a lo dicho hasta ahora. Tanto el autor como los anotadores imaginan el cumplimiento del extremo real del depósito mediante constituto posesorio, pero no mencionan posible que la apariencia de tal figura disimule la inexistencia de la cosa prometida en venta y presuntamente constituida en depósito. Los anotadores españoles añaden expresamente que el constituto posesorio suple a la entrega material "cuando la cosa esté ya en poder de la parte que ha de guardarle y restituirla", locución en la cual entiendo que el "hallarse en poder" indica un estado cierto materialmente y no la mera disponibilidad jurídica implicada en la venta, así ésta estuviera enriquecida -cual sucedió en el caso- con la certificación del vendedor de tener lo que en verdad no tuvo.
VI - La inexistencia de las cosas, al menos para el momento de vigencia incial del seguro. 15) Los argumento examinados hasta ahora han atendido la tesis litigiosa de la pretensora, fundada en la presunta configuración de un depósito mediante actos simbólicos. Pero finalmente es necesario examinar la realidad: los bienes presuntamente depositados no existían ya (porque nunca existieron, pero este aspecto es superfluo acá) para el momento inicial de la cobertura, el 3/4/78 (fotocopia de "condiciones particulares", fs. 51). En esa fecha la demandada principal había cesado en la locación del establecimiento donde "certificó" tener las presuntas mercaderías, que allí no estaban (testigo Alvarado, respuesta 3ª, fs. 342 vta.).
La parte actora ha ensayado superar este aspecto con la afirmación de que la mercadería podía provenir de cualquier otro lugar, donde hipotéticamente se hallara. Pero, en esta tesis, quedan sin utilidad los "certificados" que la especifican como la sita en Manuel Estévez 575 de Avellaneda, y aun el riesgo fuera de la cobertura: la descripción de lo asegurado indica las "mercaderías propiedad del asegurado que se encuentran en los depósitos que se detallan a continuación: Mercy, S: A. - M. Estévez 575 - Avellaneda..." (ver copia en fs. 48).
La sentencia desechó este aspecto con el argumento de no estar probado que la asegurada conociera la inexistencia de las cosas cubiertas. Pero este dato psicológico relativo al asegurado no viene a cuenta en la presente litis, donde no se trata de un seguro relativo a período precedente a su concertación (supuesto del 2° párr. del a. 3, 1. 17.418), sino de aseguramiento de riesgos sobrevinientes (a. 3, párr. 1°). En la presente litis nos hallamos ante un seguro cuyo riesgo ya se había producido para el momento de la concertación del vínculo, o de cualquier modo no podía producirse en lo sucesivo porque para el 3/4/78 no existía en el lugar precisado por la descripción del siniestro precavido, mercadería respecto de cuya custodia incurrir en infidelidad. La prescripción legal de invalidez del seguro concertado en esta situación no incluye dispensa alguna por la ignorancia del asegurado sobre tales extremos fácticos; de manera que el argumento empleado para exonerar a la actora de la consecuencia de tal inexistencia de riesgo ha sido erróneo.
16) Es tan manifiesta la situación del caso, que me ha movido a pensar si cabría una solución fundada en la doctrina de la "conversión" del negocio: la relación de seguro relativo a infidelidad del depositario equivaldría en sustancia a otro que fuera debidamente llamado de crédito, y el riesgo cautelado habría de ser entendido como el incumplimiento de la obligación del tercero (Hercy, S. A.) de aplicar el cuantioso anticipo recibido al acopio de los bienes prometidos.
Pero no podemos hacer esto porque: a) en materia de seguros, la descripción del riesgo es un extremo formal del negocio; b) el seguro de crédito o el de caución tienen diversas formas de contratación y primas muy distintas que el destinado a cautelar la infidelidad de un depositario; cuando menos porque aquéllos carecen de protección criminal para un ensayo de recupero dirigido contra el autor del siniestro.
Tampoco esta vía de pensamiento lleva a la admisión de la demanda.
VII - Conclusión. 17) En la situación referida, propongo la revocación de la sentencia impugnada, para absolver a la codemandada aseguradora, y la imposición de las costas de ambas insistencias a la actora vencida (art. 68, Cód. Procesal). Este último aspecto puede suscitar, ciertamente, la observación de que la actitud comercial de la demandada no aparece impoluta (ver anterior parág. 13 "in fine"); pero no encuentro en ello base suficiente para exonerar del efecto natural del vencimiento con relación a las costas, a una accionante que no está colocada en mejor situación que su demandada, sino más bien al contrario.
Por análogas razones el doctor Bosch adhiere al voto que antecede.
El doctor Rivera dijo:
Virtualmente nada puede agregarse al minucioso y profundo voto emitido por mi distinguido colega doctor Alberti; sólo haré pues algunas reflexiones que contribuyen a afirmar mi criterio coincidente con el que sustenta el vocal preopinante.
1. La posesión, y por ende la tenencia, suponen la existencia de las cosas; no hay posesión o tenencia de "cosa futura". Demostrado que las cosas vendidas no existían al tiempo de la emisión de los llamados "certificados en depósito" no puede mediar constituto posesorio que es lo realmente invocado por el actor.
Adviértase que cuando el Código Civil alude a la tradición simbólica por la entrega de documentos en los términos del Código de Comercio, se refiere a las "cosas muebles que no están presentes" (art. 2387, Cód. Civil), con lo que ha mejorado la expresión de Freitas que menciona a las "cosas ausentes" (arts. 3771 y 3773 del Esbozo). Mas "no presentes" o "ausentes" quiere tanto como decir existentes, nunca futuras.
Ello responde además a la esencia de las relaciones reales concretas, que suponen la existencia actual del objeto, toda vez que uno de sus elementos es el corpus, conforme la terminología habitual, o la relación de disponibilidad según el singular decir de Molinario (este autor, su obra "De las relaciones reales", ps. 114 y sigts., núm. 16, 2ª ed., Buenos Aires, 1981).
2. En segundo lugar, aun cuando Borda sostenga que el contrato de depósito puede constituirse mediante la entrega real o ficta de la cosa, tomando como fuente a Messineo según lo ha descripto el voto del doctor Alberti, para que medie constituto posesorio se requiere que sea consensual el contrato en virtud del cual el anterior poseedor queda constituido en tenedor a nombre del nuevo poseedor, pues si fuera real exigiría el desplazamiento de la cosa; así, no cabría el constituto por medio de un depósito o de un comodato (conf. Llambías, Jorge Joaquín; Alterini, Jorge Horacio, "Código Civil anotado. Derechos reales", t. IV-A, comentario al art. 2462, p. 214, núm. 4).
3. Y no obsta a la conclusión precedente el art. 465 del Cód. del Comercio. Es que ese precepto no importa convertir a la venta en depósito, pues la guarda de la cosa es sólo secundaria, no constituye el fin principal del acuerdo, sino el resultado de un contrato de venta ya perfecto, no genera retribución pese a ser comercial y, finalmente, el art. 471 del mismo Código se ocupa de desmentir que el vendedor sea un depositario (conf. Segovia, Lisandro, "Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina", t. II, ps. 22/23, núm. 1683, Buenos Aires, 1982; en el mismo sentido me pronuncié como juez de primera instancia en los autos "Feola, Miguel A. c. La Chez, S. A. s/sum.", sentencia del 24/11/81, firme).
4. En consecuencia, adhiero a las conclusiones expresadas en el voto del doctor Alberti.
Por los fundamentos del acuerdo que antecede revócase la sentencia apelada de fs. 385/395 vta. y absuélvese a la codemandada aseguradora. Costas de ambas instancias a la actora vencida (art. 68 Cód. Procesal). - Francisco M. Bosch. - Edgardo M. Alberti. - Julio C. Rivera. (Sec.: Carlos M. Rotman).
CNCom., sala D, septiembre 7-982. - Hirsch y Cía. S.A., Luis c. Hercy S.A.
2ª Instancia. - Buenos Aires, setiembre 7 de 1982.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Alberti dijo:
I - Relación de la causa. 1) Esta litis fue incoada el 28/7/78 contra una vendedora y a la vez depositaria, para cobrar los resarcimientos derivados del incumplimiento de las obligaciones de la accionada. Fue además postulada la citación en garantía de una aseguradora, quien cubría los riesgos de robo y de infidelidad o defraudación del depositario con relación a diversas mercaderías, entre las cuales se hallaba la adquirida de la demandada principal, durante el período corriente desde el 3 de abril de 1978 hasta el 3 de agosto de 1978. El argumento básico de la pretensión residió en que la vendedora, perceptora de alrededor de los 9/10 del precio, se constituyó en depositaria de los productos marcados; pero ulteriormente no cumplió su deber de entregarlos al primer requerimiento de la compradora devenida depositante.
2) Medió resistencia de la demandada principal. Arguyó ésta que la operatoria vinculante de las partes había sido diversa de lo descripto por la pretensora: el pago anticipado de los bienes negociados habría estado destinado al acopio de su materia prima y al costo de su elaboración y transporte. El llamado "certificado de depósito", mediante el cual la promitente de entrega aparece declarando disponer de la mercadería, sería sólo un instrumento aparente destinado a sustentar la obtención de apoyo financiero para la operación; sin corresponderse con la existencia de productos en el momento de su emisión.
3) Sobrevino luego una ampliación de la pretensión dirigida respecto de la sociedad de seguros (fs. 143, 11/10/78). En esta presentación la parte actora informó que su aseguradora condicionaba la prestación de cobertura a la acreditación de la comisión de un delito contra los deberes del depósito, y a la vez cuestionó esta tesis, reputada extremada, pues según la actora asegurada resultó suficiente denunciar la inexistencia de la mercadería en el sitio donde la vendedora-depositaria había aseverado documentalmente hallarse, y exhibir la interpelación frustánea cursada a la depositaria, para configurar la existencia del siniestro cautelado por el contrato de seguro.
Ulteriormente la actora produjo aun otra presentación denominada "encuadre de la demanda contra la compañía aseguradora" (6/2/79). La pretensora dijo en esta ocasión que su reclamo respecto de la aseguradora no configura la citación en garantía prevista por el art. 119, ley 17.418, sino la acción para el cumplimiento de un contrato de seguro (fs. 149 vta., lo cual implicó rectificación virtual de la locución "citar en garantía", empleada por esta parte en fs. 119). Refirió aquí la parte actora la resistencia de la aseguradora a prestar la cobertura por estimar no configurado el siniestro amparado, y formuló diversas consideraciones destinadas a convencer del débito de la aseguradora: el siniestro prevenido sería una "infidelidad" cuya estructura debe reputarse como más amplia y difusa que la defraudación del depositario. Esta infidelidad resultaría constituida por la infracción a lo expresado en los llamados "certificados de depósito", expedidos por la vendedora, cuyo diverso sentido pretextado por la defendida principal no pasaría de una afirmación aventurada y carente de base; porque la compradora habría llegado a ser propietaria de la mercadería por obra de la "tradición simbólica", producida ésta por la emisión de los "certificados de depósito" y las reglas de los incs. 1 y 3, art. 462, Cód. de Com., formuló después la actora diversas explicaciones sobre la calificación como irregular del depósito cuyo tenedor habría sido infiel, pero con la particularidad de que en este negocio no existió -a pesar de ser irregular el depósito- transmisión de propiedad del depositante al depositario, por consecuencia de la obligación del depositario de restituir "la cosa depositada" y de no estar este último autorizado para usar de ella. Concluyó la actora en que la calificación del depósito constituido en la vendedora como regular, o como irregular, es circunstancia irrelevante.
4) Sobrevino luego una actuación ordenatoria. La actora denunció la quiebra de la demandada principal, las actuaciones pasaron al tribunal de ese concurso, el trámite fue suspendido por efecto de ello y luego reanudado ante la afirmación de la actora de existir en este pleito una acumulación necesaria de acciones. La cuestión es irrevisable, por causa de mediar preclusión y por hallarse consentida la sentencia condenatoria pronunciada respecto de la demandada principal -como luego referenciaré-; pero es dable señalar la inconsecuencia que significó esta afirmación sobre la necesidad de litisconsorcio formulada por la parte actora que lo había colocado bajo el régimen de los litisconsorcios facultativos al ampararse en el Cód. Proc., art. 88 cuando "encuadró" su demanda. Tras ello el tribunal de la 1ª instancia trasladó la litis subsumida en esa regla ritual, a la del art. 137 de la ley 19.551 relativa al litisconsorcio necesario, sin sustentar tal evolución en más apreciación que la mención de esta última regla.
Cuando -ulteriormente- la defendida "El Comercio del Norte, Cía. de Seguros, S. A." cuestionó esta acumulación, se produjo decisión en la 1ª instancia que mantuvo este proceso bajo el art. 89 del Cód. Procesal (fs. 201, 15/10/79), tesis luego modificada por resolución de la sala que apreció la pertinencia de actuar en litisconsorcio de naturaleza facultativa (21/12/79), en fs. 214).
Claro está que esta segunda subsunción del asunto hubiera hecho inaudible la acción respecto de la demandada principal fallida, pero la sindicatura no formuló reclamo y el desarrollo litigioso continuó con relación a ambas partes.
Todo ello fue superado al disponerse en el proceso concursal estar al resultado de esta causa, en cuanto al crédito de la pretensora, y mandar la sentencia que la parte actor insinúe con ella su reclamo verificatorio en la quiebra (relación en la sentencia, fs. 388 vta. y decisión del punto 1, fs. 395 "in fine").
5) a-Apersónase al juicio de la demandada principal. Expresó el funcionario que "la legitimidad de los certificados de depósito de mercadería y recibos se encuentra reconocida por el ... administrador de la fallida, en la contestación de demanda"; descripción muy simple de lo dicho en aquel responde, donde fue reconocida la autoría material de los instrumentos pero no su sentido (ver mi anterior relación sobre la presentación de fs. 129 vta./30, en el párr. 2°). Aunque sea irrevisable el tema, cuadra puntualizar que admitir la autenticidad de un documento y discutir su alcance ideológico es una conducta compleja insuficientemente sintetizada como un "reconocimiento de legitimidad", porque sería "legítimo" aquello que reúne tanta certidumbre material como ideológica. Fuera atinada la distinción de la defendida principal sobre el sentido de los llamados "certificados de depósito", o no lo fuere, esa posición procesal no pudo ser resumida en la mentada "admisión de ilegitimidad" sin precisión ilustrativa.
b - La codemandada "El Comercio del Norte, Cía. de Seguros, S. A." presentándose en fs. 195 para: a) cuestionar como impertinente el litisconsorcio configurado en el proceso; b) contestar la demanda En el aspecto primero arguyó no existir ninguna conexidad entre las pretensiones dirigidas respecto de la vendedora Hercy, S. A. y contra ella misma en tanto aseguradora, es decir, vinculada a la pretensora por un contrato diverso. Esta desconexión de las pretensiones llegaría incluso -en el pensar de la defendida- a determinar la improcedencia de los reclamos simultáneos. En lo sustancial del escrito se dijo no haber ocurrido entre la actora y la demandada principal más que una compraventa "potencial" no perfeccionada, cuya mercadería nunca existió y en torno de la cual fue simulada la existencia de una relación de depósito "para obtener un crédito bancario". O sea -concluye en fs. 196- que no existió depósito "ni regular ni irregular". Por fin, es atribuido a la actora el conocimiento de "la inexistencia del objeto del seguro que contrata".
6) Superada la cuestión procesal relacionada en el párr. 4° de este capítulo, la causa fue recibida a prueba el 6/3/80. Las diligencias producidas hasta que el 10/9/80 el expediente quedó a disposición de las partes, para alegar; serán mencionadas luego como parte del desarrollo de mi argumentación. El 23/3/81 fue dictada la sentencia, que reconoció un crédito a la actora a cargo de la demandada principal fallida, el cual habrá de ser insinuado en el concurso, y otro a cargo de la codemandada aseguradora. Prescindiré del primero, extraño al recurso dirigido a esta sala, para mencionar el sustento de la 2ª declaración, sintéticamente porque el decisorio es prolijo y luego volveré sobre otros de sus contenidos: Estimó el juez que la defensa residió en no haberse concretado el riesgo y atendió la defensa de inexistencia del depósito, pero declaró no probado que la actora conociera tal inexistencia de las mercaderías y que la capacidad física del local mencionado como ubicación de los productos fuera inicialmente insuficiente para estibar semejante cantidad de ellos. Concluyó el juez ser improcedente en derecho el desconocimiento de depósitos evidenciados por instrumentos emanados del depositario, de donde se siguió la desestimación de la simulación atribuida a los instrumentos. Derivó de esta manera la consideración de que nada hace suponer que en el origen temporal del negocio no existiera el depósito, ante el cual la "infidelidad" asegurada radicó en el incumplimiento de la obligación de entregar la mercadería.
7) Criticó la sentencia la aseguradora codemandada (19/5/81). Prescindiré, en el análisis del reclamo, de lo relativo a una supuesta concesión de condenaciones distintas de lo solicitado, en relación con la demandada principal, porque esta parte ha consentido la sentencia.
En defensa de su propio interés, la apelante arguyó que la actora nunca pudo depositar mercadería ninguna, porque no la hubo recibido; que no fue suficientemente examinado el punto relativo el inicio temporal del seguro coetáneamente con la finalización de la locación por la supuesta depositaria de la barraca donde se habrían hallado los bienes, desatendiéndose que el testigo Alvarado indicó no hallarse ya rentado ese local para el día 3/4/78, en que comenzó la cobertura, y añadió que nunca existió interés asegurable. Respecto de este último aspecto imputó al veredicto una errónea interpretación de la decisión producida en sede criminal, donde no se habría llegado a la conclusión de existir un depósito irregular sino a la de inexistencia de vínculo de depósito pues los "certificados" determinarían solamente una relación creditoria (y no real, debe entenderse para hacer explícito el argumento). Insistió finalmente la defensora en ser clara la descripción del riesgo en la póliza: infracción cometida por un depositario, figura ésta propia de un contrato que no fue el constituido entre las partes principales.
Fue oída la pretensora. Explicó ésta que como compradora, "teniendo el derecho a retirar la cosa en cualquier momento, la deja depositada en poder del vendedor, operándose la llamada tradición consensual", figura que sustenta en una cita del mercantilista italiano Videri. Formula luego la parte actora un análisis de la decisión liberatoria emanada de la justicia represiva, en cuya ocasión transcribe con subrayado la conclusión de ese magistrado acerca del "depósito emergente de la compraventa de productos derivados de la carne" (así referido en fs. 415 vta.). Admite la vencedora en la primera instancia que la indagación criminal tuvo por no acreditada la existencia material "de la misma" (encomillado por la parte) mercadería vendida por Hercy, S. A. a Luis Hirsch °° Cía., S: A.; interpretando luego el concepto del juez del crimen de ser los llamados "certificados" documentos representativos de un crédito, en el sentido de ser este crédito consistente en el derecho a recibir igual cantidad de una igual especie y calidad, lo que caracteriza el depósito irregular de cosas fungibles. Antes de seguir, y para retener el tema con fines ulteriores, permítaseme señalar que la parte actora es, en este punto, inconsecuente con su explicación de fs, 157, donde señaló entre comillas que la depositaria demandada principal debía restituir "la cosa depositada", para cuyo uso no hubo sido nunca autorizada; concepto distinto del de restitución de "igual cantidad de una igual especie y calidad" empleado en fs. 416. La parte actora concluye este aspecto de su respuesta a los agravios con la aseveración de que el deber de cobertura no está constreñido al hecho de configurarse un acontecimiento criminal.
Contradice la actora la tesis defensiva de haber mediado simulación en la constitución del depósito de las mercaderías, y luego señala que ninguna norma del "Estilo de plaza y embarque" (recopilación de los usos mercantiles formulada por una cámara gremial de este ramo) asigna a los "certificados de depósito" otro sentido que el de constituir evidencia de haber sido "transferida la propiedad de las mercaderías". Este argumento se enlaza con el análisis de la declaración del testigo Spillman, de la cual la parte extrae que "el certificado de depósito equivalía a la tradición ficta de la mercadería"; aseverando que Luis Hirsch °° Cía., S. A. nunca conoció, ni sospechó siquiera, que esa expedición de los llamados "certificados de depósito" implicara otra cosa que la tenencia por el vendedor de los géneros marcados a disposición de la compradora.
Añadió la pretensora que el contrato de depósito es real, pero de posible constitución en forma ficta; supuesto que ejemplifica con la hipótesis tomada de Guillermo Borda del depositario que tenía con antelación a tal contrato la cosa por título distinto; con la remisión a la descripción de Planiol y Ripert sobre el vendedor que retiene la cosa en carácter de depositario y con la causa de la Compañía Italo-Argentina de Electricidad contra Rodawey, S. R. L., en la cual el tribunal habría hallado responsable como vendedora depositaria a una transmitente que tuvo los bienes en carácter de depósito hasta la integración del precio.
8) Oído el ministerio público para prevenir que existieran circunstancias dañosas para una incapaz (la demandada principal fallida), esta sala recabó información complementaria de las partes (30/10/81: antecedentes sobre la concertación del seguro), requirió de la 1ª instancia el ejemplar del "Estilo de plaza y embarque que rige en el comercio doméstico", establecido -como presumible recopilación de costumbres mercantiles- por la comisión directiva de la Cámara de subproductos ganaderos de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 10ª ed., Buenos Aires, 1966 (26/2/82, fs. 449), y adoptó una providencia destinada a prevenir conflicto de prevención con el tribunal que hubiera conocido sobre la quiebra atrayente de esta causa ordinaria. Todo ello dejó el conflicto concluido para la emisión de esta sentencia (30/4/82, fs. 454).
II - Distinción de los temas decisivos: 9) La acción incoada respecto de la vendedora suscitó cierta confusión entre la pretensión (de la parte actora (de resarcimiento de daños irrogados por el incumplimiento de la demandada principal -fs. 114-, respecto de las prestaciones de un contrato rescindido -fs. 198-) y lo otorgado por el magistrado (indemnización sustitutiva de la obligación exigible incumplida -fs. 309-). Pero ello ha perdido vigencia, debiéndose mantener atención para que similares confusiones no enturbien la comprensión de la diferencia entre la pretensión dirigida respecto de la demandada principal y la incoada contra la codemandada aseguradora de la parte actora.
Aquella acción deriva "del incumplimiento de un contrato comercial de depósito o de la comisión de un ilícito", en tanto que la segunda deviene de la pre-existencia de un contrato de seguro" (así dicho por la accionante, en fs. 198 vta.).
Por lo tanto el juzgamiento de la impugnación dirigida contra el acogimiento del reclamo debe partir, firmemente, de la noción de hallarnos ante un reclamo de cobertura aseguradora, prometida según póliza 22.786 (así identificada en fs. 119 vta. y fotocopiada por la actora en fs., 46/54). Pasemos a la sustancia del caso.
III - La impugnación principal. 10) El argumento central de la quejosa reside en que el siniestro no se configuró, por inexistencia del antecedente dentro del cual pudo suceder. Este prius de la posibilidad de siniestro estaría constituido por la existencia de una relación calificable como depósito. Esta postulación (el ser menester la pre-existencia de una relación de depósito para que pueda existir infidelidad de un depositario) resulta exacta, por causa de la descripción del riesgo: "Infidelidad o defraudación del depositario", según fs. 51.
¿Existió depósito?
El sentenciante lo postuló implícitamente, al comenzar su sentencia con la afirmación de que "los llamados certificados de depósito ...acreditan la constitución de un depósito a cargo de la misma (alude acá a la defendida principal)...". Esta interpretación fue pronunciada con relación a la emisora de los papeles y en ese aspecto -de otro lado irrevisable por inexistencia de recurso, amén de ser ajeno a la apelante por concernir a otra relación jurídica (ver distinción de las pretensiones en el cap. II de este voto-) tuvo sustento adecuado en el consideración de que los sujetos no pueden alzarse contra sus precedentes expresiones de voluntad. En verdad esos "certificados de depósito" no son tal cosa -como luego explicaré-, pero por el momento veamos cómo una afirmación posible (aunque errónea en sustancia) respecto de uno de los sujetos demandados, fue extendida indebidamente a la restante defendida que no tiene con aquel primero una vinculación jurídica necesaria (recuérdese que el litisconsorcio fue de tipo facultativo, según dicho en el párr. 4).
Esa extensión fue hecha con base en la aseveración de que "no puede desconocerse (rectius): "ser desconocida, o ser negada", porque se trata de una acción del sujeto dependiente y no puede ser descripta con el uso de forma reflexiva como una acción proveniente de lo 'desconocido', que es un objeto del derecho pero no un sujeto capaz de actividad) la existencia de depósitos, que cuentan con adecuada prueba instrumental otorgada por quien se constituyó en depositario; máxime atendiendo el carácter no formal del mismo, que admite inclusive su constitución en forma tácita, (art. 574 -presumiblemente del Código de Comercio-)...".
Los errores del desarrollo discursivo así estructurado son múltiples:
Primero: Es factible que un sujeto de derecho controvierta el efecto a su propio respecto del acto de otro sujeto, porque es regla que "los contratos no pueden perjudicar a terceros" (art. 1195, Cód. Civil). Por lo tanto, la construcción de "no puede ser desconocida la existencia de depósitos" es lógicamente falsa: cupo bien a la aseguradora (quien no fue sucesora ni garante de la presunta depositaria) negar que existiera tal contrato.
Segundo: Desconocida la existencia del contrato de depósito, no debió ser tenido por probado como derivación de habérselo reputado evidenciado con relación a la depositaria. Cupo (aunque es discutible hacerlo) tener por probado un contrato por oposición del contenido de instrumentos contra el sujeto que los emitió, pero ello no puedo ser extendido a quien no confeccionó esos instrumentos (véase el art. 1026, Cód. Civil, según el cual los instrumentos prueban contra los firmantes y sus sucesores).
Tercero: Aun de no admitirse el rigor jurídico del análisis que deja formulado su primero y segundo, resta la siguiente observación sobre el verdadero alcance de los llamados "certificados de depósito". Ellos no son constitutivos de un contrato de depósito, ni por su redacción, ni por las circunstancias reales (esto es, de los objetos) propios del momento en que fueron expedidos.
11) Abriré otro parágrafo para desentrañar la falencia que encubren esos seudos "certificados de depósito".
Veamos inicialmente su redacción. Ellos no dicen que se constituya un depósito, en el sentido contractual del término, dicen solamente que la vendedora certifica tomar en sus depósitos la mercadería de entrega prometida (véase como ejemplo el primero de ellos en fs. 16 -porque la redacción es idéntica en los de fs. 29, 32, 38 y 45-: "certificamos que tenemos en nuestro depósito ... ). Esto no es constituirse en depositario, ni para la común redacción del cons. 217, ni para el lenguaje técnico jurídico. Esas palabras, de no ser oscurecidas por la insistencia de la parte actora seguida erróneamente por el juzgador, dicen solamente que la vendedora afirma tener ("certifica") en su establecimiento la mercadería prometida. Esto quiere decir que ha vendido sobre existencias afirmadas, y no sobre acopios futuros; pero hasta ahora no existe depósito.
Además, la verdad material fue muy diversa. La vendedora vendió acopios futuros, y esto lo supo inicialmente la compradora. En tres de las operaciones -las concertadas con asistencia de corredor- la intermediaria cumplió verazmente el sistema mercantil y confirmó por escrito la operación intermediada, La confirmación incluyó en los tres casos mención sobre "la entrega y/o el recibo ... el mes de marzo de 1978" (ver copias de fs. 14, 26 y 30). En la tercera de las operaciones la entrega quedó prometida para febrero, y no marzo; pero no incide tal contingencia sobre la evidencia de que la entrega nunca fue prometida en la concertación del vínculo para el momento mismo del negocio, o para cuando la compradora la solicitase, de donde se evidencia que se trató de una venta de entrega aplazada. Esta fue la situación de las dos restantes operaciones concertadas directamente entre las partes. En la venta de las 50 t. de sangre seca molida con 85 % de proteínas el mismo supuesto "certificado de depósito" está dando indicio de su recto sentido al mencionar el "retiro de la misma (alude a la mercadería), a partir del día 25 de marzo de 1978". Y la venta de las otras 50 t. de sangre seca molida, con 80 % de proteínas, provocó también un "certificado" de tener tales géneros y comprometerse a entregarlos, pero corresponder "el retiro de la misma, a partir del día 25 de marzo de 1978" (copia de fs. 45).
Revélase así la falacia de suponer constituido un depósito, porque no puede existir contrato de depósito sin realidad de la cosa depositada; y la cosa no estuvo disponible para ser objeto cierto de ningún acto jurídico durante el mes de enero (fecha de los negocios), porque en todos los contratos de compraventa se indicó entrega para febrero y para marzo siguientes. La ley (art. 2190, Cód. Civil) es terminante al calificar el depósito como "contrato real", y este es decisivo en el caso. Carece en cambio de relevancia la discusión acerca de si es solemne o no solemne, debate que ha funcionado como semilla del error que llevó a suponer que un documento escrito -en tanto eficaz por no ser necesaria solemnidad- determina la existencia jurídica de un depósito. Por cierto que el depósito no es un contrato solemne, al punto de que no requiere siquiera documento privado pues puede derivar de base verbal. Pero el depósito es siempre contrato real: existe cuando ha existido cosa entregada. Las clasificaciones de solemne o informal, y de consensual o real, no son acumulables o alternativas, sino diversas. La primera se refiere a la documentación del negocio, la segunda a la necesidad de presencia del objeto como un elemento del acto negocial.
IV - La inexistencia de depósito oponible a terceros. 12) La defendida aseguradora prestó, porque así le fue pedida (ver sobre éste el resultado de la medida de información requerida por esta sala: fs. 433 y sigts.), cobertura de incumplimientos de un depositario, esto es, de un sujeto pasivo vinculado a un deber de dar no por título cualquiera (cual el de vendedor de entrega pendiente, comodatario que restituye, etc.), sino por una muy específica: tener realmente (esto es, materialmente) cosas ajenas en su custodia.
La parte actora construye una elaboración conceptual muy sutil, que llevó a una defensa extremada, y a una sentencia errónea. Dice la actora, en síntesis, haber tenido los bienes mediante la "tradición ficta" constituida por la entrega de la factura, y adquirida de esa manera, haberlos dado en depósito a la misma vendedora. Este es un verdadero juego de apariencias, que se desmorona ante el análisis de derecho:
a) La tradición ficta no es una forma ordinaria y general de tradición, porque no está mencionada en el título relativo a esta figura. La tradición ficta es modo de tradir específico de ciertas compraventas, porque es dentro de la regulación de este determinado contrato que está prevista por la ley. Por lo tanto, la noción de tradición ficta no es aplicable al depósito, cuya calidad de contrato real más arriba explicada requiere una entrega cierta de lo depositado. Bien está que la actora haya recibido "tradición ficta", en tanto compradora, pero de esta ficción no se sigue que poseyera materialmente la mercadería.
b) El depósito, en cambio, no admite ninguna forma de tradición del bien al depositario distinta de su entrega material. Cuando en lugar de esa entrega física de la cosa se quiere dar un "derecho del comprador a la cosa" consolidada por "tradición ficta", no se perfecciona un depósito, sino que tan solo es creada una apariencia de negocio vacía del contenido necesario para sustentar una calificación objetiva de la figura como depósito. Aunque fuera llamado así por las partes, no sería tal cosa de no reunir los extremos legales de la figura tipificada. Y en los "depósitos" pretextados (que además no fueron tales en una buena lectura de sus "certificados", según demostró antes) no existió bien depositado ninguno, de modo que no ocurrió contrato de depósito.
La derivación final es simple. Asegurada la fidelidad del depositario, no puede acaecer el siniestro en tanto no exista depósito como contrato vinculante de partes. Esta obvia conclusión -cuya elaboración ha llevado demasiado tiempo por causa de la confusión argumental de la litis- quedó oscurecida por la discusión superabundante sobre la calificación de regular o de irregular del depósito. Esta parte del debate fue irreal, simplemente porque no existió cosa depositada, y por lo tanto no hubo contrato de depósito.
13) Ha consumido tantas fojas esta apariencia conceptual, que debe insistir sobre el tema. La vendedora -supuesto de poseer lo prometido en su contrato- pudo hacer de tales bienes "tradición ficta", dentro de los alcances del contrato de compraventa con el cual las partes jugaron a simular realidades. Pero para que la vendedora "cambiara" la posesión que acaso hubiera tenido sobre las cosas -en la hipótesis de existir éstas, lo cual es menos que dudoso-, fue menester un título jurídico, sin el cual ello es imposible (art. 2353, Cód. Civil). De este título pretendiéndose que fuera una relación de depósito. Pero esta relación necesita verdaderamente de objeto, exigencia que no se satisface con una "ficción". Las ficciones legales operan donde han sido previstas, pero no pueden ser creadas o extendidas por los súbditos del orden jurídico. ¿Imaginó alguien que el particular pueda crear ficciones legales, y menos aún, hacerlo de modo oponible contra terceros? Como no existió cosa tradida, no pudo existir depósito. Por lo tanto nunca existió título para que la vendedora adquiriera la tenencia de las mercaderías prometidas en venta, para constituirse en su depositaria.
Y ésta cierra el círculo del razonamiento: Nunca existió depósito.
La cobertura prometida, al requerir el depósito al cual alude la descripción del riesgo, no tuvo ocasión de operar y hacerse exigible por la aseguradora. La sentencia impugnada se ha preguntado sobre la existencia de un negocio de seguro sin objeto útil, porque el depósito no hubo existido. Esto es cierto, pero indiferente. La aseguradora prestó cobertura sobre la descripción del riesgo que le fue dada (ver relación de la defendida, fs. 442, no controvertida por la actora tras ser informada de ella según fs. 444).
Una vez tomada la cobertura, fue carga de la asegurada desarrollar sus relaciones comerciales de manera que quedaran subsumidas en la descripción del riesgo; siendo ajeno a la aseguradora calificar ex ante cada operación. Por cierto que esta modalidad no queda satisfecha con la creación aparente de un depósito, sino cuando esta figura ocurre verdaderamente.
Prescindo en este punto de mi exposición de calificar la "fe" de la aseguradora; cuyo otorgamiento de cobertura respecto de la eventual infidelidad de un depositario sin cerciorarse de la existencia de tal negocio podría derivar en otras consecuencias de derecho (p. ej., una hipotética pretensión de invalidación del seguro y de restitución de las primas pagadas inútilmente). Pero el asegurado que requiere un contrato sobre un riesgo que sabe inexistente no puede imputar al otro contratante falta de diligencia, porque los contratos son negociados sobre el supuesto de la honestidad de ambas partes.
V- Las autoridades doctrinales y el precedente jurisprudencial citados por la pretensora. 14) a- El primer autor invocado es Guillermo Borda del cual es citado el párr. 2009 de su "Contratos", t. II (ed. Perrot, Buenos Aires, 1969). Dice allí este profesor que el depósito "es un contrato real que no queda concluido sino con la entrega de la cosa (art. 2190); entrega que puede ser real o ficta (como ocurre si la cosa está ya en poder del depositario por un título distinto)", y menciona en su apoyo a Messineo, t. 5, § 1, núm. 149 y a Enneccerus, t. 2, vol. 2, § 166 y anotación de los traductores.
Es preciso distinguir entre el acto ficto por voluntad de la ley, y la ficción del acto operado por los sujetos. Lo primero es una norma -expresada por el legislador bajo torma de asimilación de dos situaciones diversas materialmente-, mediante la cual la ley manda que cierto estado de cosas sea juzgado cual lo es otro distinto; lo segundo es un artificio con el cual sus autores pretenden hacer entender a otros sujetos algo de manera distinta de como lo es verdaderamente.
Es cierto que el elemento real del depósito puede ser logrado mediante el "constituto posesorio", y esto pudiera ser calificado como forma ficta de tradición. Pero en el caso se pretende que este constituto haya operado ya para determinar la adquisición de la propiedad por el comprador, configurando lo que el contrato de compraventa llama "tradición simbólica". Luego de ello la posibilidad de operación de la "ficción legal" cesa, pues ella no es más que una asimilación de situaciones que, en tanto no tiene sustancia material tangible, es virtual solamente mientras se apoye en texto expreso. No sirve pues esa "ficción legal" para entregarla como cosa depositada, porque en tanto modo carente de materialidad, opera solamente en los límites que la norma le asigne. Y estos límites son claros: un sujeto puede despojarse sin tradición material de la propiedad, cuando realiza un acto jurídico que implique "reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro" (art. 2462, inc. 6°, Cód. Civil), siempre que lo haga dentro del supuesto de la figura, indicado por el artículo precedente: "Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa..." (art. 2461, Cód. Civil), porque el art. 2462 del Cód. Civil comienza con la remisión de: "Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior...".
Lo que no puede hacerse es sostener una ficcion material: Que la tradición simbólica (no ficticia) del constituto posesorio, sea operante sobre una ficción: la de existir la cosa porque las partes la han tradido de esa manera. Esto es superponer la ficción de la ley a otra ficción, esta vez una falsedad respecto de la realidad. En conclusión, mi tesis es que la tradición ficta opera cuando la existencia de la cosa tradida de esa manera no es también una ficción, sino que ella existe en el mundo físico, en cuanto cosa y no en cuanto soporte conceptual de derechos marcados artificiosamente.
Por lo tanto, hasta acá, la afirmación de que el depósito de la actora en manos de la demandada vendedora pudo constituirse como consecuencia de constituto posesorio (en el sistema civil) o de tradición simbólica del vendedor al comprador, e igual tradición en sentido inverso de ésta a aquél para hacerlo depositario, cae en una falacia conceptualista por exceso en la ficción. Esta no puede operar si, además de consistir en una identificación legal con la tradición material, pretende actuar sobre objetos que nada permite asimilar a cosas reales, en tanto no está probada su existencia. Y que ellas no existieron, ni siquiera putativamente para los sujetos comprador y vendedor, se esclareció ya por la comparación entre los supuestos "certificados de depósito" que mencionan tener la vendedora los bienes, y los actos antecedentes (certificación de la operación por su corredor, o facturación de la vendedora) donde la promesa de entrega futura indica la inexistencia coetánea de las cosas; y por el análisis de la restitución del local a su propietario vacío de elementos; amén de la confesión de la vendedora -que no cabe suponer mendaz porque produce efectos disvaliosos para quien la formula, al revelar que antes mintió redondamente- en el sentido de no haber podido acopiar nunca lo vendido.
La figura del constituto posesorio debe ser analizada, en el derecho argentino, con prudencia. Reserva que no lleva por cierto a borrar su existencia, pero que impone advertir que en tanto es una forma ficta que reemplaza por dispositivo legal específico a lo querido como acto real y cierto por la norma general, no puede ser extendida más allá de su letra -según dije-. Especialmente delicado debe ser el empleo de la autoridad de Messineo -uno de los dos autores foráneos que sustentan la breve afirmación del profesor Borda-, porque la afirmación de este autor en el parág. 149, núm. 1 de su obra (y no parág. 1 del núm. 149 como es citado por nuestro autor), remite al parágrafo 77 del mismo tratado. Y en éste, al explicarse las diversas formas de la tradición (efectiva, simbólica -o ficta-, consensual, documental), es aclarado debidamente el aspecto al cual llegué antes con el solo apoyo en la sola legislación argentina. El constituto posesorio se opera "cuando la cosa que el poseedor tiene ya en su poder a título de posesión (en nombre propio) permanece en su poder..." ("Manual de derecho civil y comercial", t. III, p. 222, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1954). De manera que la fuente de la tesis de Borda imaginó ya que la actuación de las formas fictas de tradición se apoya en una norma operante combinadamente con una circunstancia material: tener posesión real el tradente ficto. Nada autoriza para imaginar una posesión de cosa futura transmitida a su vez en forma ficta, porque esto es una combinación de ficción y de simbología legal ajena a las reglas jurídicas.
b - La invocación de los autores franceses Marcel Planiol y Georges Ripert debe ser entendida con comprensión completa de lo dicho por ellos, y del sistema jurídico que explican.
En el primer aspecto: la integridad del pensamiento de los autores; es preciso recordar que en el parág. 1171 relativo a la "Distinción entre el depósito y otros contratos", dicen: "En cuanto a la compraventa ocurre frecuentemente que el vendedor recibe por cierto tiempo la guarda de la cosa vendida, o que, a la inversa, un comprador condicional o eventual a quien se remite la cosa para examinarla o probarla, tenga su guarda por vía de consecuencia. Ni en uno ni en otro caso existe depósito, ya que la guarda no es la finalidad de las partes y tiene, en sus relaciones, solamente un papel accesorio. Nada obsta, por otra parte, a que por pacto especial, el vendedor consienta en retener la cosa a título de depositario, pero el simple hecho de conservarla por cierto tiempo no hace presumir en él tal intención" ("Tratado práctico de derecho civil francés", t. XI, p. 455, Ed. Cultural, S. A., La Habana 1940).
¿Medió en nuestra caso tal pacto especial que cambiara al vendedor en depositario? La respuesta es negativa, porque: 1°) ese acto hubiera necesitado de expresión de voluntad, y ya vimos que los titulados "certificados de depósito" son de redacción ambigua, lo cual indica no existir tal volición que debió ser precisa para tener virtualidad jurídica; 2°) ese supuesto acto de conversión del vendedor en depositario hubiera necesitado estar constituido por los elementos esenciales de la figura de la cual se tratara; y en el caso la constitución de depósito no quedó perfeccionada por carencia del elemento real -aun supuesto existir expresión de voluntad del sujeto vendedor para autodeclararse como depositario-.
De otro lado, la opinión de Planiol y Ripert es coherente con un sistema jurídico que sostiene que "la enajenación voluntaria de la propiedad... se ha simplificado en extremo, cumpliéndose sin formalidades de ninguna clase... En nuestras leyes (aluden a las francesas, por supuesto) el contrato es, no solamente fuente de obligaciones, como en derecho romano, sino también traslativo de la propiedad. Vender, es enajenar: ... El comprador ... devienen propietarios de la cosa al mismo tiempo que acreedores del enajenante; la obligación de transmitir la propiedad convenida entre las partes, es ejecutada al mismo tiempo que se forma..." (ob. cit., t. III, p. 534, § 618, Ed. Cultural, S. A., La Habana, 1942).
Al ser inverso el sistema argentino, no cabe invocar la opinión de quienes de tal modo examinan lo relativo a la transmisión del dominio, cuando está en juego el efecto transmisivo de un contrato de compraventa.
c - La causa de Cía. Italo Argentino Industrial S R. L. c. Radamay S. R. L. (CNCom., sala B, 7/8/64, en J. A., 1965-II, p. 15 -Rep. LA LEY, t. XXVI, p. 215, sum. 264-) no tiene el sentido que le es atribuido. Tratóse allí del pleito de una compradora para obtener la entrega de lo adquirido, o resarcimiento subsidiario; en el cual fue la defendida quien se atribuyó carácter de depositaria. Esto revela ya la disimilitud sustancial de aquel caso con el presente, porque acá es la adquirente quien califica como depositaria a su vendedora, en tanto ésta y una tercera (la aseguradora codemandada) niegan la existencia del contrato o vínculo de depósito.
Por lo demás, el tribunal no predicó que una vendedora fuera depositaria de lo vendido. Díjose más sutilmente que la responsabilidad de la demandada "deriva del carácter de vendedora y además como depositaria. En el primer carácter debió cuidar las cosas para no producirles deterioros, conforme a lo que dispone el CCom. 471 invocado por la actora. En el segundo carácter, respondía de su deber de guarda y conservación (arts. 2182, 2202, 2210, Cód. Civil), aún más riguroso que el simple depósito desde que -en el caso- su obligación como depositaria era la consecuencia de su obligación de vendedor (arg. arts. 512 y 902, Cód. Civil)".
Esto es, que un vendedor no es depositario, bien que responda como un depositario de mayores deberes respecto de los propios de ese contrato; de donde el lector puede advertir claramente que la figura del depositario no está utilizada para calificar propiamente a la demandada, sino para determinar por comparación cuáles fueron sus deberes jurídicos.
Aún más claro es otro párrafo de la sentencia, donde fue dicho que la vendedora "...recién debía entregar los efectos cuando se hubiera saldado el precio, es decir que, respecto a la machihembradora y al grupo convertidor de frecuencia y transformador -lo único que se discute- no hubo nunca tradición y, en consecuencia, no puede correr el plazo de art. 473 del Cód. de Comercio. Para que se ejecute la compraventa, entre nosotros es indispensable la tradición (Zavala Rodríguez, 'Código de Comercio comentado', t. II, p. 6) y, en consecuencia, pendiente la entrega no puede sostenerse que el comprador no reclamó por los vicios o por la calidad de la cosa (art. 473, Cód. de Comercio)". Continuó luego aquella sala sentenciante analizando otro precedente en el cual se estimó haber depósito -del comprador en manos del vendedor- por causa de una operación de venta concluida pero de ejecución obstruida por la carencia de medios materiales del comprador para retirar en el momento un cable de remolque de 90 brazas (brazos, dice la transcripción periodística, por obvio error). Este antecedente no juega en la causa presente, porque en aquel el cable de remolque existía realmente y era disponible, pero el comprador careció de elementos para retirarlo; en tanto que en nuestros presentes contratos la entrega fue inicialmente prometida para fecha ulterior al perfeccionamiento consensual de las ventas. No se trató pues, aquí, de venta inmediata con dejación en depósito de lo comprado y de retiro imposibilitado por causa ajena al vendedor, sino de una promesa de entrega ab initio diferido en el tiempo, lo cual es una compraventa aplazado para el vendedor.
Pues bien, la sala B del precedente invocado por la pretensora sentó una doctrina más bien favorable para la aseguradora demandada: la de la indispensabilidad de la entrega para que la compraventa "quede perfeccionada", la cual puede entenderse como la necesidad de aquella tradición para que se produzca el efecto jurídico de la compraventa, que es la constitución del derecho real de dominio en favor del comprador sobre la cosa enajenada.
d. - La invocación de Enneccerus ("Obligaciones", parág. 166 y las notas correspondientes de sus traductores) al cual remite Borda, nada agrega a lo dicho hasta ahora. Tanto el autor como los anotadores imaginan el cumplimiento del extremo real del depósito mediante constituto posesorio, pero no mencionan posible que la apariencia de tal figura disimule la inexistencia de la cosa prometida en venta y presuntamente constituida en depósito. Los anotadores españoles añaden expresamente que el constituto posesorio suple a la entrega material "cuando la cosa esté ya en poder de la parte que ha de guardarle y restituirla", locución en la cual entiendo que el "hallarse en poder" indica un estado cierto materialmente y no la mera disponibilidad jurídica implicada en la venta, así ésta estuviera enriquecida -cual sucedió en el caso- con la certificación del vendedor de tener lo que en verdad no tuvo.
VI - La inexistencia de las cosas, al menos para el momento de vigencia incial del seguro. 15) Los argumento examinados hasta ahora han atendido la tesis litigiosa de la pretensora, fundada en la presunta configuración de un depósito mediante actos simbólicos. Pero finalmente es necesario examinar la realidad: los bienes presuntamente depositados no existían ya (porque nunca existieron, pero este aspecto es superfluo acá) para el momento inicial de la cobertura, el 3/4/78 (fotocopia de "condiciones particulares", fs. 51). En esa fecha la demandada principal había cesado en la locación del establecimiento donde "certificó" tener las presuntas mercaderías, que allí no estaban (testigo Alvarado, respuesta 3ª, fs. 342 vta.).
La parte actora ha ensayado superar este aspecto con la afirmación de que la mercadería podía provenir de cualquier otro lugar, donde hipotéticamente se hallara. Pero, en esta tesis, quedan sin utilidad los "certificados" que la especifican como la sita en Manuel Estévez 575 de Avellaneda, y aun el riesgo fuera de la cobertura: la descripción de lo asegurado indica las "mercaderías propiedad del asegurado que se encuentran en los depósitos que se detallan a continuación: Mercy, S: A. - M. Estévez 575 - Avellaneda..." (ver copia en fs. 48).
La sentencia desechó este aspecto con el argumento de no estar probado que la asegurada conociera la inexistencia de las cosas cubiertas. Pero este dato psicológico relativo al asegurado no viene a cuenta en la presente litis, donde no se trata de un seguro relativo a período precedente a su concertación (supuesto del 2° párr. del a. 3, 1. 17.418), sino de aseguramiento de riesgos sobrevinientes (a. 3, párr. 1°). En la presente litis nos hallamos ante un seguro cuyo riesgo ya se había producido para el momento de la concertación del vínculo, o de cualquier modo no podía producirse en lo sucesivo porque para el 3/4/78 no existía en el lugar precisado por la descripción del siniestro precavido, mercadería respecto de cuya custodia incurrir en infidelidad. La prescripción legal de invalidez del seguro concertado en esta situación no incluye dispensa alguna por la ignorancia del asegurado sobre tales extremos fácticos; de manera que el argumento empleado para exonerar a la actora de la consecuencia de tal inexistencia de riesgo ha sido erróneo.
16) Es tan manifiesta la situación del caso, que me ha movido a pensar si cabría una solución fundada en la doctrina de la "conversión" del negocio: la relación de seguro relativo a infidelidad del depositario equivaldría en sustancia a otro que fuera debidamente llamado de crédito, y el riesgo cautelado habría de ser entendido como el incumplimiento de la obligación del tercero (Hercy, S. A.) de aplicar el cuantioso anticipo recibido al acopio de los bienes prometidos.
Pero no podemos hacer esto porque: a) en materia de seguros, la descripción del riesgo es un extremo formal del negocio; b) el seguro de crédito o el de caución tienen diversas formas de contratación y primas muy distintas que el destinado a cautelar la infidelidad de un depositario; cuando menos porque aquéllos carecen de protección criminal para un ensayo de recupero dirigido contra el autor del siniestro.
Tampoco esta vía de pensamiento lleva a la admisión de la demanda.
VII - Conclusión. 17) En la situación referida, propongo la revocación de la sentencia impugnada, para absolver a la codemandada aseguradora, y la imposición de las costas de ambas insistencias a la actora vencida (art. 68, Cód. Procesal). Este último aspecto puede suscitar, ciertamente, la observación de que la actitud comercial de la demandada no aparece impoluta (ver anterior parág. 13 "in fine"); pero no encuentro en ello base suficiente para exonerar del efecto natural del vencimiento con relación a las costas, a una accionante que no está colocada en mejor situación que su demandada, sino más bien al contrario.
Por análogas razones el doctor Bosch adhiere al voto que antecede.
El doctor Rivera dijo:
Virtualmente nada puede agregarse al minucioso y profundo voto emitido por mi distinguido colega doctor Alberti; sólo haré pues algunas reflexiones que contribuyen a afirmar mi criterio coincidente con el que sustenta el vocal preopinante.
1. La posesión, y por ende la tenencia, suponen la existencia de las cosas; no hay posesión o tenencia de "cosa futura". Demostrado que las cosas vendidas no existían al tiempo de la emisión de los llamados "certificados en depósito" no puede mediar constituto posesorio que es lo realmente invocado por el actor.
Adviértase que cuando el Código Civil alude a la tradición simbólica por la entrega de documentos en los términos del Código de Comercio, se refiere a las "cosas muebles que no están presentes" (art. 2387, Cód. Civil), con lo que ha mejorado la expresión de Freitas que menciona a las "cosas ausentes" (arts. 3771 y 3773 del Esbozo). Mas "no presentes" o "ausentes" quiere tanto como decir existentes, nunca futuras.
Ello responde además a la esencia de las relaciones reales concretas, que suponen la existencia actual del objeto, toda vez que uno de sus elementos es el corpus, conforme la terminología habitual, o la relación de disponibilidad según el singular decir de Molinario (este autor, su obra "De las relaciones reales", ps. 114 y sigts., núm. 16, 2ª ed., Buenos Aires, 1981).
2. En segundo lugar, aun cuando Borda sostenga que el contrato de depósito puede constituirse mediante la entrega real o ficta de la cosa, tomando como fuente a Messineo según lo ha descripto el voto del doctor Alberti, para que medie constituto posesorio se requiere que sea consensual el contrato en virtud del cual el anterior poseedor queda constituido en tenedor a nombre del nuevo poseedor, pues si fuera real exigiría el desplazamiento de la cosa; así, no cabría el constituto por medio de un depósito o de un comodato (conf. Llambías, Jorge Joaquín; Alterini, Jorge Horacio, "Código Civil anotado. Derechos reales", t. IV-A, comentario al art. 2462, p. 214, núm. 4).
3. Y no obsta a la conclusión precedente el art. 465 del Cód. del Comercio. Es que ese precepto no importa convertir a la venta en depósito, pues la guarda de la cosa es sólo secundaria, no constituye el fin principal del acuerdo, sino el resultado de un contrato de venta ya perfecto, no genera retribución pese a ser comercial y, finalmente, el art. 471 del mismo Código se ocupa de desmentir que el vendedor sea un depositario (conf. Segovia, Lisandro, "Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina", t. II, ps. 22/23, núm. 1683, Buenos Aires, 1982; en el mismo sentido me pronuncié como juez de primera instancia en los autos "Feola, Miguel A. c. La Chez, S. A. s/sum.", sentencia del 24/11/81, firme).
4. En consecuencia, adhiero a las conclusiones expresadas en el voto del doctor Alberti.
Por los fundamentos del acuerdo que antecede revócase la sentencia apelada de fs. 385/395 vta. y absuélvese a la codemandada aseguradora. Costas de ambas instancias a la actora vencida (art. 68 Cód. Procesal). - Francisco M. Bosch. - Edgardo M. Alberti. - Julio C. Rivera. (Sec.: Carlos M. Rotman).
