H., H.R.
Buenos Aires, septiembre 17 de 1999.
El Dr. Hornos dijo:
Las cuestiones planteadas se centran en verificar si se ha aplicado erróneamente la ley sustantiva al momento de resolver el monto de la pena de multa aplicable a H. R. H., por considerarlo autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (arts. 1 y2 ¡nc. 2 ley 13944).
El tribunal de mérito consideró que, tratándose el delito en cuestión de los denominados de carácter permanente y existiendo dos leyes sucesivas que actualizan los montos de las penas de multa, correspondía aplicar la que regía al momento en que comenzó a perpetrarse el delito, es decir la ley 23479 (1), que actualizaba los montos de dicha pena fijándola entre A 20 y mil, esto por resultar dicha ley anterior al delito y más benigna para el condenado.
En primer lugar, cabe tener en cuenta que la ley aplicable desde el punto de vista temporal —según se deriva del principio de legalidad— es la vigente al tiempo de comisión del hecho punible, siendo éste, para el caso concreto de los delitos de carácter permanente, el momento en que se crea el estado típico constitutivo del delito. Sin embargo, este principio no es absoluto ya que nuestro Código Penal en su art. 2 recepta el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable.
En el caso que nos ocupa, numerosas han sido las leyes promulgadas a los fines de actualizar los montos de las penas de multa para los delitos previstos en la ley 13944. Así la ley 23479 del 10/11/1989 establecía una multa aplicable entre 20 y 1000. Posteriormente la ley 24286 (2), promulgada el 1/12/1993, actualizó los montos previstos en las penas de multa en diversos delitos del Código Penal y leyes especiales, como la 13 fijando para los delitos previstos en los arts. 1 y de esa ley la suma de $750 como mínimo y $ 25000 como máximo. -
Ahora bien, es de señalar que la actualización de valores en las penas de multa no supone un aumento de la penalidad, sino que, lejos de agravar la situación prevista impide su desnaturalización por el deprecio monetario, equilibrando el valor de la ya establecida a la realidad económica actual, por lo cual su aplicación retroactiva, en este caso, no vulnera las disposiciones del art. 2 CPen.
En este sentido, tiene dicho la Corte Sup. de Just. de la Nación: “El reajuste periódico de las multas no importa el agravamiento de la pena prevista para la infracción cometida, ya que esa actualización no hace a la multa más onerosa sino que mantiene el valor económico real de la moneda frente a su progresivo envilecimiento...”. “E! real sentido de la actualización de la pena de multa consiste en impedir que quien ha sido condenado como autor de una infracción no reciba sanción alguna por efecto de las distorsiones” (conf. C.251 XXVI, ‘Caja de Crédito Díaz Vélez Coop. Ltda. len liquidación y. Banco Central de la República Argentina’, rta. El 10/10/1996).
Es que, en nuestro sistema, la pena de multa es pena principal y ocupa el torcer lugar en orden a la gravedad (art. 5 CPen.) y consiste en el pago de dinero en concepto de retribución del delito cometido; así nuestro más alto tribunal ha distinguido reiteradamente las multas de carácter penal de las de carácter resarcitorio, estableciendo que las prime ras tienden a prevenir y reprimir la violación de las disposiciones legales, mientras que las segundas tienden a indemnizar el daño causado por el infractor (Fallos 192:229 [ citado por Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penar, t. II, Marcos Lemer Editora, 1988, p. 416). La multa no es como las penas privativas de la libertad, una pena reforma dora, sino de intimidación y tiene por objeto afectar al delincuente en su patrimonio.
En base a ello, entiendo que la condena a pagar diez centavos de peso en carácter de multa altera el sentido mismo de dicha pena contrariando los fines represivos que tuvo el legislador al establecerla, impidiendo que ésta cumpla con su función intimidatoria y preventiva.
Como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo ‘Bramajo’, tal interpretación conduciría a prescindir de fa preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto, lo cual va en desmedro del propósito de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, propósito liminar y de por sí operativo que no sólo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor Justicia en los conflictos juridicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad (Corte Sup., fallo 94918, 1219/1996, ‘Bramajo, Hernán’) .
De no aplicarse la actualización prevista en la ley 24286 se estaría violando el principio de igual dad prescripto en el art. 16 de nuestra Constitución Nacional, ya que el sacrificio económico impuesto a quienes hubieran cometido el mismo hecho en lç época, variaría en relación con las oscilaciones del valor de la moneda (conf. fallo citado, ‘Caja de Crédito Díaz Vélez”).
2. Sin perjuicio del anterior razonamiento, existe C tópico por el cual he de pronunciarme. Entienda que corresponde anular parcialmente el punto c 1 de la sentencia en crisis en cuanto condena al nombrado H. como autor del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar respecto de su cónyuge M. J. D. de H. (art. 2 inc. d ley 13944), en virtud de que ésta expresa mente —a f. 400— desistió de la querella respecto de su persona (art. 420 CPPN.). En virtud de elfo, por ser el delito en cuestión un delito de acción privada, l renuncia del agraviado trae aparejada la extinción de la acción penal (art. 59 CPen.).
3. En consecuencia, propongo se confirme parcialmente la sentencia en examen en cuanto condena a H. R. H. por ser autor del delito de incumplimiento de los deberos de asistencia familiar respecto de sus dos hijos menores, determinando el monto de la pena en $ 3000 y se absuelva al nombrado por el delito de incumplimiento de los debe res de asistencia familiar respecto de su cónyuge, Sin costas.
La Dra. Berraz de Vidal dijo:
1. Corresponde dar tratamiento al único agravio que sustenta la impugnación que presenta la parte a fs. 412/413 vta., referido al supuesto error in iudicando en que habría incurrido la magistrada en su resolución de fs. 407/411, al aplicar erróneamente al caso las previsiones del art. 12 ap. 1 ley 23479.
Para dar correcta respuesta a dicho plantea miento, conviene nuevamente recordar que en la sentencia atacada se tuvo por acreditado que el período temporal en que el imputado incurrió en fa omisión delictiva que se le atribuye “abarca desde el 10/11/1989 hasta el 30/5/1995”; fijación que, por otra parte, no se encuentra discutida en el recurso que se estudia.
Definido entonces el transcurso del incumplimiento que fue el basamento fáctico de la condena f recaída en autos y sobre cuya existencia y participación prestó su conformidad el imputado a) celebrarse el acuerdo previsto en el art. 431 bis CPPN. —ley 24285— (6), resulta que la norma vigente al comienzo de ejecución del hecho era la 23479, art. 1 ap. 12—8.0. del 26/1/1987—, que sancionaba el delito con pena de multa entre A 20 y 1000. De allí, y hasta el momento en que se dictara la sentencia condenatoria que se recurre, fueron sancionadas las leyes 23974 —B.0. deI 17/9/1991— y 24286 —B.O. del 29/1211993— que modificaron el monto de la pena de multa aplicable, fijándola en A 100000 a 5.000.000 y $750 a 25000 respectiva mente.
Analizando la cuantía de la pena impuesta en el resolutorio de marras por aplicación de la ley que regía al momento de iniciarse el accionar omisivo enrostrado, deben tenerse en mira las características propias del tipo penal que se le endilga al encartado en autos. En este sentido se ha señalado que “el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es un delito de omisión de carácter permanente, es decir que la comisión misma del licito se prolonga en el tiempo... por cuanto el mandato... impone al obligado la prestación de una asistencia económica distinta a la civil, dotada de persistencia temporal, y no sólo el deber de actuar en un momento determinado” (conf. esta sala, causa n. 195, “Boniolo, Roberto P. s/recurso de casación”
—del voto del Dr. Hornos— Reg. n. 376, ita. el 22/811995, el que se citan: C. Nac. Civ. y Com., plenarios “Guersi, Néstor M.” del 3117/1981 (7j y “Pitchon, A. P.” del 15/9/1981 [ Núñez, RIcardo C., “Derecho Penal Argentino”, t. II p. 382; Fontán Balestra, Carlos, “Tratado de Derecho Penar, t. IV, ps. 376177; Ure, Ernesto J., “El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familia?’, Ed. Abeledo-Perrot, p. 59; Carrera, Daniel P. y Caliera ta Nores, Prescripcjón de la acción penal, aspecto procesal e interrupción del delito permanente”, en JA 1 977-IV-292 y Giovani Leonne, 1_a violazzioni degli oblighi di assistenza farnilíare riel nuovo cod ce pena/e”, Ed. Nicola Joven y Cía., 1931, Nápoles, ps. 99a 101).
Tal corno ya lo expresé in re “Glikin, León síre curso do casación” (causa n. 1417, reg. fl. 2024, rfa. el 31/8/1999), en este tipo de delitos, cuya omisión delictiva se prolonga en el tiempo, siendo te dos y cada uno de sus momentos idénticamente violatorios de la ley, pudiéndose imputar cualquiera de ellos a título de consumación, el dictado de una nueva ley que modifique a la anterior en un sentido más desfavorable para el imputado, obliga al intérprete a establecer si el sujeto persiste o no en su omisión punible. Es decir, si sigue adelante con ella, pese a las disposiciones de la nueva normativa, debe aplicársele esta más severa que voluntaria y deliberadamente insiste en seguir infringiendo, no pudiendo luego amparar so para mejorar su situación en fa circunstancia de que un tramo de la acción delictiva desarrollada la ejecutó bajo una ley más benigna, ya que a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, siguió adelante con su conducta criminal. “El principio de la irretroactividad relativa de la ley penal quiere proteger al infractor respecto de las consecuencias más graves que éste pueda sufrir como resultado de las nuevas valoraciones legales que se proyecten sobre actos ocurridos antes de la vigencia formal de esas valoraciones, pero no cuan do la acción se sigue ejecutando luego de que ellas ya son obligatorias” (Fierro, Guillermo J., 1_a ley penal y el derecho transitorio”, 1978, Ed. Depalma, PS. 222/223).
Y precisarrente, esto último es lo que ocurrió en el caso que nos ocupa. En efecto, conforme surge de los fundamentos del fallo, la omisión atribuida al imputado H. en fa sentencia se extendió hasta el 30/5/1995. Por su parte, la modificación Operada mediante la sanción de la ley 24286 —1/12/1993, promulgada el 22/12/1993 y publicada en el B.O. el 29 de ese mismo mes y año ello es vigente durante el tiempo de comisión del incumplimiento de las cuotas alimenticias que fuera materia de la sentencia de fs. 407/411.
Como consecuencia de las consideraciones hasta aquí vertidas, resulta que la persistencia de H. en su incumplimiento típico con posterioridad a la modificación de los montos punitivos de la multa que prevé como sanción la ley 13944, toma aplicable al caso la última de las reformas practicadas a esa pena pecuniaria, es decir la ley 24286, vigente a partir del 29/12/1993. Cabe agregar que el lapso temporal atribuido a H. en su declaración indagatoria de f. 74 y en sus posteriores ampliaciones, abarca el momento de entrada en vigencia de la norma en cuestión.
Antes de dar definitiva solución a la presente cuestión, estimo que debe corregirse la parte dispositiva del acto sentencial en crisis en cuanto condena al imputado por el delito previsto en el art. 2 inc. d ley 13944. en virtud del expreso desistimiento —art. 420 CPPN.— de la acción penal por parte de su cónyuge M. J. D. de H., respecto de su persona —única renuncia admisible—, quedando entonces reducido el objeto procesal que la sustenta a la omisión delictual cometida en contra de los menores.
Entonces, y según la doctrina propuesta en el presente voto, propugno se case la resolución recurrida, condenándose en la instancia a H, A. H. a la pena de $ 3000 de multa —conforme al monto que surge del acuerdo previsto en el art. 431 bis CPPN., patentizado a 1.403—por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los debe res de asistencia familiar en perjuicio de sus hijos menores A. O.yL. J. (arts. 1 ley 13944y 1,ap. ley 24286).
Así voto.
La Dra. Capolupo de Durañona y Ved/a dijo:
Que adhiere a la solución propugnada en el voto que lidera el presente acuerdo, por coincidir sustancialmente con los argumentos allí expuestos.
Por ello, en mérito al acuerdo que antecede, se resuelve:
Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 412/413 vta, por el fiscal, Dr. Guillermo O. Cicchetti, sin costas, y consecuentemente casar la re solución de fs. 407/411, confirmándola en Cuanto condena a H. R. H., cuyos demás datos individua les figuran en autos, por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los debe res de asistencia familiar en perjuicio de sus hijos menores A. O. H. y L J. H., modificando la pena allí impuesta por la de $ 3000 de multa —conforme al monto que surge del acuerdo previsto en el art. 431 bis CPPN. (arts. 1 ley 13944; 1, ap. 11 ley 24286; Sy 45 CPen.; 470, 530y532 CPPN.); y absolver al nombrado por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar respecto de su cónyuge (arts. 2 inc. d ley 13944; 59 inc. 4 y 73 inc. 4 CPen.; 402 y 420 CPPN.).
Regístrese, notifíquese, y, oportunamente, remítase la causa al Juzg. Nec. Corr., n. 7, Secretaría n. 57, sirviendo la presente de atenta nota de en vio.— Gustavo M. Hornos.— Ana M. C. Durañona y Vedja. Con su voto: Amelia L. Berraz de Vidal. (Sec.: Daniel E. Madrid).
