Héctor c. Municipalidad de Vicente López .
En la ciudad de La Plata, a dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Laborde, Negri, San Martín, Salas, Ghione, Hitters, Pettigiani, de Lázzari, de la Cruz, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 49.386, Ravinovich, Héctor contra Municipalidad de Vicente López -Acumulada B. 50.622-. Demanda contencioso administrativa.
Antecedentes. - 1. Héctor Ravinovich, por apoderado, promueve demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de Vicente López por cobro de los importes correspondientes a la indemnización en concepto de daño emergente y lucro cesante ocasionado con motivo de la revocación y limitación del permiso para construir una obra en la localidad de La Lucila.
Por la misma cuestión, el actor radicó similar pretensión en la causa B. 50.622, la cual ha sido acumulada a la presente por resolución del Tribunal del 13-II-96 (fs. 224).
Pide que se deje sin efecto el decreto 2112 del Intendente municipal del Partido de Vicente López dictado el 18-V-83, en cuanto rechazó el reclamo del lucro cesante y acude por retardación en resolverle requerimiento en lo concerniente al perjuicio ocasionado en materia de daño emergente (art. 7, CPCA).
Sujeta la determinación del monto a los alcances de las pruebas que produzcan en autos. Solicita actualización monetaria y expresa imposición de costas a la demandada.
2. La Municipalidad de Vicente López opone excepción previa de incompetencia la que fue desestimada por este Tribunal a fs. 216/219. (expte. B. 50.622). Posteriormente contesta la demanda entablada en ambas causas (fs. 233/241, expte. B. 50.622; fs. 134/140, expte. B. 49.386).
Controvierte algunos rubros pretendidos y desconoce la posibilidad de reparar el lucro cesante invocado.
3. La desestimación parcial de la demanda resuelta a fs. 162/163 del expte. B. 50.622, fue dejada sin efecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (v. res. obrante en las fotocopias de la causa B. 50.622 agregadas por cuerda: fs. 200/203) razón por la cual la sustanciación debe integrarse con las constancias de ambas causas (v. resolución de fs. 85).
4. La excepción de incompetencia articulada con carácter previo por la demandada fue desestimada a fs. 216/219 de la causa B. 50.622 imponiéndose las costas de la incidencia a la Municipalidad vencida por haberse configurado el supuesto de notoria temeridad (fs. 221).
5. Agregadas las actuaciones administrativas remitidas; acumulada a la presente la causa B. 50.622 (fs. 224); incorporados los cuadernos de pruebas de ambas partes, como también el alegato de la actora, y encontrándose la causa en estado de ser resuelta, corresponde plantear y votar las siguientes cuestiones: 1ª) ¿Es fundada la demanda respecto de la reparación del daño emergente y del lucro cesante? En caso afirmativo: 2ª) ¿Qué indemnización corresponde fijar?
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
I. El actor pretende la reparación patrimonial derivada de los efectos atribuidos al acto que dispuso la revocación del permiso de edificación otorgado para la realización de una obra en el inmueble de la calle Darwin 210 de la localidad de La Lucila, Partido de Vicente López.
Cabe aclarar que ambas partes admiten el alcance de la sentencia dictada por el Tribunal en la causa B. 47.881 (13-VIII-80), en la cual se debatió la legitimidad de la decisión revocatoria municipal que afectó la obra autorizada en dicho inmueble rechazándose la demanda por la inexistencia de vicios, aunque se destacó la posibilidad de que la actora solicitase una indemnización conforme a los principios que rigen la responsabilidad del Estado por sus actos válidos.
II. El actor reclamó administrativamente los daños y perjuicios atribuidos a la resolución revocatoria (expte. adm. 4119-13.156/81, fs. 1/32).
La Municipalidad demandada resolvió la reclamación administrativa mediante el decreto del Intendente 2112, limitando su responsabilidad al eventual daño emergente que se acreditase en el procedimiento y -consecuentemente excluyó el lucro cesante pretendido (expte. adm. cit., fs. 233/234).
También decidió la apertura a prueba del trámite para determinar los rubros y los montos correspondientes.
Por último, dispuso el llamado a concurso de títulos y méritos para la contratación de los servicios de un profesional, que posteriormente, fue designado para la realización de los dictámenes pertinentes, pero no se registraron mayores impulsos en la tramitación del expediente.
Los peticionarios formularon el requerimiento de pronto despacho (fs. 278/279) invocando la habilitación de esta instancia contencioso administrativa por la retardación atribuida a la comuna en la resolución del reclamo (art. 7, CPCA).
III. De los antecedentes expuestos se desprende que el actor, por un lado, impugna los actos que rechazaron su pretensión de reconocimiento del lucro cesante (decreto 2112, expte. adm. fs. 233/234), materia habilitada por la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 224; fotocopias causa B. 50.622 agregadas por cuerda, resolución de fs. 200/203), y por otro en virtud de la retardación imputada en resolver la tramitación de la prueba del daño emergente (B. 50.622).
El derecho a la indemnización pretendida aparece, pues, reconocido indeterminadamente por la propia Municipalidad de Vicente López en el referido decreto 2112/83.
La accionada al contestar las demandas controvierte exclusivamente los alcances de la indemnización por daño emergente desconociendo la procedencia del lucro cesante.
IV. De tal modo, el pronunciamiento del Tribunal debe definir exclusivamente la extensión del reconocimiento de los perjuicios reclamados por el actor.
Se configura, así, un caso de actividad lícita de la Administración que torna indemnizable el daño provocado a los particulares -como lo ha resuelto esta Corte siempre que el mismo sea efectivo, individualizado, evaluable económicamente y se ajuste al concepto de sacrificio especial en el sentido que incida sobre ciertos individuos y supere los pequeños daños de la convivencia (B. 47.871, Yabra, 18-V-82; B. 49.312, Promenade, 20-III-90; B. 50.682, Carstone, 20-XII-94).
En este aspecto debo recordar que he adherido al criterio mayoritario del Tribunal que reconoce la reparación patrimonial exclusivamente del daño emergente establecido en la causa B. 47.871, Yabra, 22-X-85 (v. Acuerdos y Sentencias, 1985-III-248; v. mi voto en la causa B. 49.312, Promenade, 20-III-90, Acuerdos y Sentencias, 1990-I-523; v. asimismo, Carstone, 20-XII-94).
En tales precedentes se destacó -entre otras consideraciones que el fundamento del derecho del administrado a ser indemnizado se asienta en la garantía de inviolabilidad de la propiedad (art. 17, CN). Por ello lo que la Constitución Nacional establece respecto a la indemnización en materia de expropiación, constituye un principio general de derecho, aplicable a hipótesis en que un derecho patrimonial cede por razones de interés público (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 2da. ed., t. II, p. 629; LL, 1980-B-817; ED, 114-949, p. 1).
La reparación patrimonial pretendida se vincula con la afectación de un derecho subjetivo de naturaleza administrativa, situación reglada por las previsiones del Código de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo y por las normas de responsabilidad vigentes en el ámbito del derecho público (expropiación). En ello, la cuestión se diferencia sustancialmente de los casos en que se reclama la indemnización de los daños y perjuicios reconocidos por el derecho civil ante el menoscabo patrimonial producido por la actividad del Estado (arts. 1068, 1068, 1112 y concs., C.Civ.) en los cuales el Tribunal estableció pautas de reparación integral (Ac. 57.166, Roig de Orge, 20-II-96; Ac. 45.556, García, 11-VIII-92 [ED, 152-369]).
Juzgo entonces que corresponde aplicar -en lo referente a la fijación de la indemnización las normas análogas establecidas para el juicio de expropiación (art. 16, Cód. Civil). Y ellas desde siempre han excluido el lucro cesante como rubro indemnizable (art. 8, ley 5708).
Sobre la base de tal criterio rector corresponde analizar los rubros pretendidos, acudiendo a la prueba pericial producida en autos (arts. 474, CPCC y 25, CPCA; fs. 495/500; 502/509; 539/541, 562/567, causa B. 50.622).
V. Las partes han coincidido en someter a la determinación pericial los siguientes rubros: 1) pérdida del mayor valor del terreno; 2) valor de lo invertido en la obra; 3) costo de la demolición de la obra; 4) valor plus de lo invertido en la obra; 5) valor de lo invertido en la obra después de la paralización; 6) valor residual del terreno; 7) valor de la pérdida de la venta de la obra terminada y 8) honorarios por proyecto, dirección y construcción.
Fuera de tal coincidencia la actora sometió a dictamen del experto los rubros: 1) Valor de la obra a la fecha de la pericia y 2) Valor actual de la casa demolida, los cuales no han sido cuestionados por la demandada. Por su parte, la Municipalidad solicitó al perito se expidiese sobre el costo de la rescisión de diversos contratos.
Abordaré el tratamiento de cada rubro según la metodología adoptada por los expertos.
1. Entiendo que debe hacerse lugar al perjuicio sufrido por la pérdida del valor del terreno, ya que el mismo tenía un valor al momento de edificarse según las normas vigentes cuando fue aprobado el respectivo permiso y otro vigentes las posteriores que no permiten el emplazamiento autorizado. En aquella oportunidad el titular del inmueble pudo haber utilizado el terreno para varios usos diferentes, uno de los cuales consistió en la edificación elegida y en ese sentido adquirió un derecho que luego la accionada restringió. El valor en menos que tiene en la actualidad el terreno debe ser reparado (conclusión Nro. 1 del dictamen pericial fs. 495, B. 50.622; conf. causa B. 50.682, Carstone S.A.).
2. También corresponde hacer lugar al reconocimiento del valor de lo invertido hasta el momento de la paralización de la obra. Los rubros motivo de los gastos ocasionados hasta aquella oportunidad, surgen identificados por los peritos a fs. 495 vta./496.
3. Por el contrario no puede hacerse lugar al requerimiento del valor de la casa existente en el predio y que fuera demolida en ocasión del emprendimiento paralizado, con exclusión del terreno. Ello por cuanto el destino asignado al inmueble (que motiva el reconocimiento expresado en el ap. 1), es comprensivo de la inversión necesaria para afrontar el objetivo propuesto. La demolición de la casa fue presupuesto necesario para la nueva edificación, y ello en punto a la valoración del actor en pos de una operación más ventajosa. Tal diferencia ha sido recompensada con la reparación establecida como mayor valor del terreno (conf. causa B. 50.682 citada).
4. Con relación al costo de la demolición de lo construido y la restitución del predio a las condiciones fijadas por el Código de edificación vigente, considero debe hacerse lugar a lo reclamado. Al momento de proyectarse la obra y hasta la construcción del piso Nro. 7, el actor obró con sujeción a las normas que posibilitaban la edificación. La nueva reglamentación estableció pautas distintas e imprevisibles para el actor quien debió demoler lo construido contraviniéndolas. Los peritos actuantes destacan que debió demolerse todo lo construido y no una parte, lo que es decisivo para reconocer este ítem. Por otra parte no es ocioso destacar que la Municipalidad intimó a la actora a que efectuara la demolición bajo apercibimiento de realizarla por sí y a cuenta del constructor.
5. Debo rechazar la pretendida pérdida del plus de rentabilidad posible por lo invertido, fundada en que el conjunto incorporado a la obra tiene un valor mayor a la simple suma de los elementos componentes, toda vez que habiéndose reconocido el valor real de lo invertido en la construcción queda -a mi juicio recompuesto íntegramente el concepto de reparación del daño emergente por dicho evento.
6. En cuanto a la suma que debió invertirse en la obra con posterioridad a su paralización deben reconocerse los ítems indispensables para el mantenimiento y ordenamiento del predio de acuerdo a las nuevas previsiones normativas. A tal fin fueron necesarios: el alambrado perimetral y su conservación, limpieza general de la vereda, su reparación y compactación, pagos a SEGBA por consumo de la obra y rehabilitación de servicio, y los gastos ocasionados por la multa de orden contravencional (fs. 496).
7. Corresponde rechazar la pérdida de la rentabilidad posible del valor del terreno motivada en la supuesta inmovilización ocasionada durante un largo lapso. Tal pretensión traduce una expectativa que no alcanza a trascender el marco de lo probable. Por ello carece de certeza y no constituye un dato efectivo, concreto y probado (conf. B. 50.682, Carstone, 20-XII-94, publicada en Acuerdos y Sentencias, 1994-IV-523). En rigor, se trata de un requerimiento de lucro cesante encubierto y como tal improcedente.
8. Los honorarios de los profesionales intervinientes, es decir arquitectos, proyectistas y director de obra, constituyen un gasto necesario que debe imputarse al costo de inversión que devenga el mayor valor del terreno como consecuencia del destino orientado a la ejecución de la obra según lo señalara al considerar el primero de los rubros (v. punto 1). Debe desestimarse la indemnización reclamada por este concepto.
9. Por el contrario, los gastos en concepto de honorarios profesionales de abogados y escribanos devengados en los distintos reclamos administrativos -erróneamente incluidos en el resarcimiento del lucro cesante configuran un daño cierto que pudo ser evitado por el Municipio. Ello excluye los gastos de defensa judicial incluidos, obviamente, en la reclamación administrativa que es el objeto de la presente.
En ese sentido tengo en cuenta que el actor accede a la instancia contencioso administrativa -por vía de retardación luego de un largo trámite que exigió se realizara una pericia sobre los daños.
Si bien es cierto que la asistencia letrada en sede administrativa no resulta obligatoria, las especiales características del caso y la garantía del debido proceso (art. 18, CN), justifican plenamente la intervención de profesionales del derecho. El presente reconocimiento será determinado a tenor de las acreditaciones que se produzcan por las partes en la etapa de ejecución de sentencia.
VI. Por los motivos antes expuestos reitero que debe rechazarse el lucro cesante.
VII. Con los alcances señalados, corresponde hacer lugar a las demandas entabladas en la presente causa y su acumulada B. 50.622, dejando sin efecto los actos administrativos impugnados, reconociendo el derecho de los actores al reconocimiento del daño emergente pretendido -en los términos señalados, y condenando a la demandada a pagar a la actora la suma que resulte de la liquidación que teniendo como base las pautas indicadas se practique. Los rubros han sido determinados con actualización monetaria al 31-III-91 e intereses al 6% anual hasta dicha fecha, de acuerdo al criterio del Tribunal en la materia (fs. 500/501).
A partir del 1-IV-91 el interés será liquidado exclusivamente sobre el capital reajustado (art. 623, CC) de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación hasta el pago efectivo (arts. 8, ley 23.698 [EDLA, 1939-146]; 622, 623, CC, B. 49.245, Edificadora Maral, res. 5-V-92).
Las costas por su orden por no configurarse el caso que para imponerlas prevé el art. 17 del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo.
La liquidación que ajustada a tales pautas se practique deberá cancelarse en un plazo de sesenta días (arts. 163 y 215, Const. prov.).
Con los alcances parciales señalados, voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Negri dijo:
Adhiero a lo expuesto por el señor Juez doctor Laborde en cuanto al reconocimiento de los perjuicios determinados en materia de daño emergente.
No comparto su criterio en tanto limita los alcances de la reparación patrimonial exclusivamente al daño emergente.
Asumida la responsabilidad por la propia Municipalidad demandada, la reparación de los perjuicios que fueron ocasionados a los actores con la revocación del permiso de construcción corresponde sea plena (v. mi voto en B. 49.312, Promenade, 20-III-90 y disidencia en B. 50.682, Carstone, sent. 20-XII-94).
El principio que rige toda la indemnización es el de la integridad y ésta se traduce en el derecho a una reparación que no tan sólo se haga cargo del daño emergente, sino que atienda también la privación que el acto ocasiona en las ventajas económicas esperadas, de acuerdo a posibilidades objetivas, debida y estrictamente comprobadas (CSN Fallos: t. 297, p. 280; t. 307, p. 933; t. 149 XXXI, Tecniyes S.A., sent. 14-III-89, voto del doctor Petracchi en causa Motor Once, sent. 9-V-89).
La circunstancia de tratarse de una chance no quita certeza al daño (conf. Código Comentado, BelluscioZannoni, t. 2, p. 715 y sig.) en tanto constituye una posibilidad de ganancia que resulta frustrada.
En consecuencia debe reconocerse, además de los rubros indicados por el señor Juez doctor Laborde, en concepto de daño emergente, el lucro cesante. Costas por su orden (art. 17, C.C.A.). Voto por la afirmativa.
Los señores jueces San Martín, Salas y Ghione, por los fundamentos dados por el señor Juez doctor Laborde, votaron la primera cuestión también por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Negri en cuanto a la amplitud del reconocimiento patrimonial, y a mayor abundamiento, señalo que:
Liminarmente destaco que el objeto de la pretensión actoral está direccionado a obtener el cobro de la indemnización en concepto de daño emergente y lucro cesante ocasionado con motivo de la revocación y limitación del permiso otorgado oportunamente por la Municipalidad de Vicente López para construir una obra en la localidad de La Lucila.
Es dable señalar además, que este Tribunal en la causa B. 47.881, sentencia del 13-VIII-80, se pronunció declarando que los actos revocatorios de la citada Municipalidad, habían sido legítimamente adoptados en ejercicio de sus poderes, señalando que ...ello no excluye la posibilidad de que el particular damnificado por la ordenanza pueda reclamar y obtener una congrua indemnización conforme a los principios de derecho público que rigen la responsabilidad del estado por sus actos válidos....
Es decir, que el caso sub examine debe analizarse a la luz de los principios que informan un supuesto especial de responsabilidad objetiva del Estado, motivada en el ejercicio de una actividad lícita, esto es, la revocación de actos administrativos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
Esta prerrogativa estatal se funda en principios básicos del Derecho Administrativo, es decir, en la potencialidad que se le reconoce a la Administración Pública de cumplir con los intereses públicos, valorados en cada momento, y por ende, cuando lo estime conveniente ejercitar la facultad extintiva de sus decisiones anteriores.
Pero si los actos revocados han generado derechos subjetivos para el administrado, y el cambio de decisión de la Administración supone una lesión a los mismos, se origina la responsabilidad estatal y el consecuente deber de reparación.
Así lo ha interpretado la Corte Suprema de Justicia a partir del pronunciamiento dictado el 22-XII-75, in re Los Pinos S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (Fallos, 293-617), admitiendo desde entonces la responsabilidad del Estado por su obrar lícito.
Reconocida, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia, la obligación del Estado de responder por las consecuencias dañosas de su actividad lícita -con fundamento en los postulados del estado de Derecho, la cuestión controvertida en autos se centra en determinar el quantum indemnizatorio, es decir, si la reparación debe ser integral, comprensiva tanto del daño emergente, como del lucro cesante.
Sobre el particular, el análisis de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Nación exhibe, en un principio, una postura negatoria respecto a la admisión del lucro cesante, con fundamento en que la reparación debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido en instituciones análogas (art. 16, Cód. Civ.), debiendo aceptarse en la especie que la expropiación es la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado por el ámbito en que se desenvuelve. De ahí que sus normas resulten viables para determinar el perjuicio sufrido por la demandante, no siendo procedente las propias del derecho común relativas a la responsabilidad civil (in re, Cantón, Mario E. c. Gobierno Nacional s/ordinario fallada el 15 de mayo de 1979, entre otras).
Este criterio se mantuvo invariable hasta que en la causa Sánchez Granel, Obras de Ingeniería S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad, fallada el 20 de setiembre de 1984, la Corte marcó un nuevo rumbo en punto a la extensión del resarcimiento que debe acordarse a un contratista del Estado, decidiendo que es principio recibido por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos, que originen perjuicios a particulares. Este principio se traduce en el derecho a una indemnización plena por parte del damnificado, que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye enriquecimiento sin causa para acceder o una sanción para el responsable. Aclarado que frente a una rescisión contractual unilateral, por parte del Estado, no caben ser aplicadas analógicamente las normas y principios de la expropiación en punto a la no procedencia del reclamo por lucro cesante, ya que la expropiación supone una restricción mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a expropiación (Fallos: 306-1409; doctrina ratificada in re Cadesa, S.A. c. Estado Nacional A.N.A. s/daños y perjuicios, C.434 XXII, sentencia del 21 de marzo de 1989 [ED, 134-423], consid. 6º).
Si bien en la causa Motor Once S.A. c. Municipalidad de Buenos Aires, fallada el 9 de mayo de 1989, [ED, 134-411/415], se observa que ese cuerpo jurisdiccional vuelve a su postura clásica (con disidencia del doctor Petracchi), en pronunciamientos posteriores, reconoce nuevamente el lucro cesante con motivo del daño ocasionado por el Estado en la ejecución de obras públicas requeridas para el cumplimiento de funciones estatales.
Así, en la causa Jucalán Forestal, Agropecuaria S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/daños y perjuicios, (del 23-XI-89), sostuvo que los actos lícitos producidos por el Estado no lo relevan de la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por los particulares que se hubiesen derivado de aquéllos, por lo que no puede limitarse al daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas. Tal principio se traduce en el derecho a una fuerza mayor, en el eventual marco contractual vinculante, o en una ley específica que dispusiera lo contrario en algún caso singular. Añadiendo que tratándose de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que causan perjuicios a particulares, no cabe omitir la reparación del lucro cesante mediante la pretendida aplicación analógica de la ley de expropiaciones.
Esta doctrina se reitera en posteriores pronunciamientos (Cachau, Oscar José c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios, Discam S.A. c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios y Don Santiago S.C.A. c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios, fallados el 16 de junio de 1993, Seoane, Remigio y otra c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios y Bernardo Ciddio, Aquiles y otra c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios, ambos de fecha 2 de julio de 1993; Fernández Badie, Julio Alberto c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios del 28 de julio de 1994 [ED, 161-98], entre otros).
De la reseña jurisprudencial efectuada, se observa que en materia de responsabilidad del Estado derivada de sus actos lícitos, la Corte Suprema Nacional se orienta hacia la admisión del lucro cesante, con fundamento en el principio jurídico de la integridad de la indemnización, apartándose de la clásica hermenéutica que receptaba la aplicación analógica de la solución expropiatoria; si bien -y esto me parece importante destacarlo la procedencia de dicho rubro la supedita a la circunstancia de que se privare al acreedor de ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas, debida y estrictamente comprobadas (Fallos: 297-280; 307-933; 306-1409; t. 149, XXI Tecniyes S.A. c. Balcón S.A., sentencia del 14 de marzo de 1989), máxime cuando en la materia, los jueces deben actuar con suma prudencia verificando si efectivamente se han producido los daños alegados, a fin de evitar que la solución a la que arriben no resulte manifiestamente irrazonable (Fallos: 308-1049 y 2612).
A la luz de los precedentes citados entiendo que la temática abordada debe resolverse siguiendo el principio de la reparación integral, suscribiendo la tesis según la cual el reconocimiento del lucro cesante no debe ser negado ab initio.
Ello, pues si bien es cierto que la responsabilidad por actividad lícita del Estado tiene carácter complejo por ausencia de normas específicas que regulen la materia y por inaplicabilidad de las normas sobre la responsabilidad civil que tiene como presupuesto normal la antijuridicidad (SCBA, causa B. 49.350, sent. del 3-X-87, Delta Plata S.A.), no puede desconocerse que el derecho es uno, el edificio jurídico es único y coronado por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que revisten su misma jerarquía (art. 75, inc. 22 de la Carta Magna); estas normas supremas son el elemento aglutinante y la base sobre la cual reposa todo el ordenamiento legal.
Tal como señaló Morello La procedencia del deber de resarcir en esta vertiente del derecho público, muestra la disociación de un obrar lícito del Estado, que entra en colisión, sin embargo, con sus fines, porque su primera misión es garantizar el patrimonio de sus habitantes. Desde esta perspectiva la garantía constitucional que trasciende del art. 17 de la Constitución Nacional, no sólo se hace efectiva a través del régimen expropiatorio, sino, además, mediante la cobertura de los daños que se causan al particular y que éste, obviamente, no está en la obligación de absorber y soportar. La hipótesis se asienta, pues, en el marco comprensivo de la responsabilidad por acto lícito en donde, en la búsqueda de una causa atributiva del deber de compensar, se encuentra el mejor fundamento en la garantía que constitucionalmente acuerda protección patrimonial a las situaciones en que sobrevive un deterioro económico particularizado, un verdadero sacrificio que no tiene por qué ser asumido y menos de un modo exclusivo, por los afectados (MorelIo, Augusto Mario, Compensación del Estado por daños originados en su accionar lícito, ED, 120-887).
Por tanto, interpreto que en el marco que brinda ese ordenamiento superior debemos hallar la solución de la cuestión controvertida. Así los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional garantizan la inviolabilidad de la propiedad y concordantemente el art. 21, inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reafirma tal postulado esencial al expresar que Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa....
En tal orden de ideas es pertinente recordar que el máximo Tribunal Federal desde antiguo se ha pronunciado acerca del alcance del patrimonio cuya inviolabilidad garantiza la Constitución, expresando que El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución o en otras disposiciones de ese estatuto comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por ley, sea que se origina en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad (Fallos: 145-307; 184-137; 195-66; 294-152; 300-143; 305-1045, entre otros).
La amplitud con la cual la Corte Nacional ha conceptualizado a la propiedad y la garantía de indemnización justa que acuerda el Pacto de San José de Costa Rica a toda persona que es privada de sus bienes, constituyen el fundamento básico que legitima el principio de reparación integral, que incluye al daño emergente y al lucro cesante, entendido este rubro, en su exacta acepción como la probabilidad objetiva, debida y estrictamente comprobada de las ventajas económicas justamente esperadas, conforme a las circunstancias del caso.
Es decir la reparación del lucro cesante no se apoya, pues, en una simple posibilidad de ganancia ni constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor o una pena para el que debe abonarla, y menos un beneficio para el particular por causa de utilidad pública, ya que reemplaza en el patrimonio del afectado aquello que legítimamente se le había incorporado por la actividad desplegada y los elementos de trabajo y capital armonizados en el empeño. En la concepción estricta tampoco cabe aceptar que la indemnización del lucro cesante signifique un beneficio sin necesidad de trabajar ni que se genere un pago sin causa, conceptos sólo válidos para las ganancias conjeturales y no para el referido lucro cesante en su concepción correcta (Guastavino, Elías P. Indemnizaciones por la actividad lícita lesiva del Estado, ED, 118-190).
Finalmente, reitero que si desde la vertiente constitucional se impone el principio de la reparación integral, no cabe aplicar a la cuestión abordada, por vía de interpretación analógica, el criterio restrictivo del lucro cesante previsto en las leyes expropiatorias, toda vez que una de las limitaciones que siempre se han reconocido a la aplicación de la analogía, es su empleo cuando el término de comparación que tiene solución legal es excepcional (Linares, Juan Francisco, El caso administrativo no previsto y la analogía jurídica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, LL, 24-178).
La reparación debe integrarse con el daño emergente y el lucro cesante. Voto por la afirmativa. Costas por su orden (art. 17, CCA).
El señor Juez doctor Pettigiani, por los fundamentos expuestos por los señores jueces doctores Negri y Hitters, adhirió a la indemnización plena, votando la primera cuestión por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. En lo concerniente al daño emergente, adhiero al voto del señor Juez doctor Laborde, compartiendo la reparación de los rubros por él señalados.
II. En relación al lucro cesante adhiero al voto del señor Juez doctor Negri en cuanto concierne a la procedencia de la indemnización. Suscribo asimismo los fundamentos que en la misma dirección agrega el señor Juez doctor Hitters. Voto por la afirmativa. Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de la Cruz dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Hitters y doy el mío también por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
En virtud del resultado que arroja la votación a la primera cuestión planteada, que por mayoría se reconoce tanto el daño emergente como el lucro cesante, dejando a salvo mi opinión contraria a tal solución, debo valorar los alcances de las pruebas rendidas en autos.
En efecto, tomando como base lo expresado precedentemente y teniendo en cuenta que la determinación de la ganancia que se realiza en el punto 10 del dictamen pericial obrante en autos (fs. 495/496) carece, apreciada de conformidad con lo que preceptúan los arts. 384 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial, de fundamentación objetiva e indubitable -advierto que, en definitiva, los montos allí fijados provienen, por una parte, de una insuficientemente explicada duplicación del valor del metro cuadrado de construcción estimado por publicación especializada (ver punto 1 del dictamen) y, por otra, del examen realizado en las actuaciones administrativas por expertos de la hoy actora, estimo que en el caso debe condenarse a la demandada a abonar a la accionante, en concepto de lucro cesante, el 10% del importe fijado como daño emergente (arts. 25, CPCA; 165 y 384, CPCC).
Ello, sin perjuicio de las adecuaciones que, en virtud de lo dispuesto en la ley 24.283 [EDLA, 1994-a43], de acuerdo a lo manifestado por la demandada al contestar el traslado que del aludido dictamen pericial se le confiriera, corresponda efectuar en la etapa de ejecución de la sentencia.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. Disiento con la valoración de la prueba sustanciada en autos y que hace al monto del lucro cesante que para el caso consiste en la diferencia existente entre el precio que hubiera costado terminar la obra y el de la venta del inmueble (punto 10 del dictamen; fs. 496 vta.).
Ello aparece documentado por los peritos a fs. 495/496 vta. El cálculo aparece establecido en dicho dictamen.
La suma debe ajustarse con el método propuesto y los intereses indicados en la primera cuestión respecto del daño emergente.
II. Tampoco encuentro razones en punto al porqué de reducir en forma tan significativa el porcentaje fijado en materia de reconocimiento de lucro cesante, el que estimo debe prosperar en un 50%.
Los señores jueces doctores San Martín, Salas y Ghione, con la salvedad efectuada por el señor Juez doctor Laborde, adhirieron al voto de éste y votaron la segunda cuestión en igual sentido.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
En mérito a las valoraciones realizadas por el señor Juez doctor Laborde respecto de la prueba pericial producida en autos, las cuales comparto, adhiero al porcentaje fijado y voto por el 10% del importe señalado por el señor Juez del primer voto.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los fundamentos dados por los señores jueces Laborde y Hitters, votó la segunda cuestión en igual sentido.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari, dijo:
I. Adhiero a la cuantificación propuesta por el señor Juez doctor Laborde.
II. En este sentido la prueba pericial rendida en autos (fs. 496 vta. ap. 10) no proporciona una base racional suficiente para la determinación del quantum indemnizatorio, de allí que corresponde apartarse de la misma fijando el monto propuesto por el señor Juez doctor Laborde al que me sumo (art. 165, CPCC).
El señor Juez doctor de la Cruz, por los fundamentos dados por los señores jueces doctores Laborde y Hitters, votó la segunda cuestión en igual sentido.
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría, se dejan sin efecto los actos administrativos impugnados, reconociendo el derecho de los actores al pago de los daños comprobados en materia de daño emergente y en concepto de lucro cesante al 10% del importe fijado por el primero, con más la actualización monetaria e intereses fijados precedentemente.
Los valores serán actualizados por el promedio de los índices de precios al Consumidor Nivel General y Costo de la Construcción, publicados por el INDEC hasta el 31-III-91 (art. 8, ley 23.928).
A tal importe deberá adicionarse el correspondiente interés calculado a la tasa del 6% anual por el mismo período. A partir del 1-IV-91 el interés será liquidado exclusivamente sobre el capital reajustado (art. 623, C.C.) de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación hasta el pago efectivo (arts. 8, ley 23.698; 622, 623, CC; B. 49.245, Edificadora Maral, res. 5-V-92).
Las costas por su orden por no configurarse el caso que para imponerlas prevé el art. 17 del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo.
La liquidación que ajustada a tales pautas se practique deberá cancelarse en un plazo de sesenta días (arts. 163 y 215, Const. Prov.).
Difiérese la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta la aprobación de la liquidación a practicarse. Regístrese y notifíquese. - Héctor Negri. - Guillermo David San Martín. - Elías Homero Laborde. - Juan Carlos Hitters. - Eduardo Julio Pettigiani. - Juan Manuel Salas. - Eduardo Néstor de Lázzari - Ernesto Víctor Ghione. - Eduardo Matías de La Cruz (Sec.: Ricardo Miguel Ortiz).
