Hansen, Cristian E. y otros s/ Infracción de Ley 20.771.
Opinión del Procurador General de la Nación.
La Cámara Federal de Apelaciones con asiento en la ciudad de La Plata, confirmó por mayoría de votos el fallo por el cual se condenó al procesado por el delito de tenencia de estupefacientes.
I. Contra esa decisión interpuso el condenado recurso extraordinario. Impugna la actuación preventiva de la Policía Federal en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, fuera de la jurisdicción que le corresponde a esa fuerza de seguridad. El apelante no intenta demostrar vinculación de este tema con alguna cuestión de naturaleza federal, ni señala el agravio que esa actuación le causaría por lo que, en este punto, el remedio federal resulta manifiestamente infundado.
Se agravia también el recurrente de que tanto el fallo de primera como de segunda instancia hayan omitido el tratamiento de uno de los dos hechos por los que considera fue acusado: el secuestro de restos vegetales de marihuana en el interior del vehículo que conducía.
Sobre el particular no advierto cuál es el agravio que la omisión señalada le causa al condenado. Si los magistrados intervinientes omitieron la condena por uno de los hechos debería haber sido el Ministerio Público quien recurriera el fallo para lograr el éxito de su pretensión punitiva.
La deficiencia apuntada impediría que en un nuevo proceso penal el fiscal pueda hacer valer esa pretensión punitiva, oportunidad hipotética en la que el condenado debería replantear el tema.
II. Sostiene el recurrente que la prueba obtenida en el domicilio del acusado resulta inválida. Basa su afirmación en que el procedimiento policial por el cual se obtuvo, constituyó un allanamiento ilegal, que no se puede convalidar por el mero consentimiento prestado por el acusado, en este momento detenido y tampoco por el de la madre, titular del domicilio.
Si bien se observan algunas deficiencias en lo que hace a la fundamentación del recurso, entiendo que, en lo que se refiere a la cuestión así planteada debe ser atendido pues a mi juicio, la cuestión federal en juego aparece expuesta con suficiente claridad. Cabe recordar, en este aspecto, lo expresado por mi predecesor en el cargo, doctor Sebastián Soler en el sentido de que, a los efectos de garantizar la defensa en juicio, es preferible la adopción de un criterio amplio y no restrictivo y que ninguna duda debe quedar en el sentido de que sea reconocida en toda su amplitud los medios necesarios para mejor proveer a la demostración de la inocencia dentro de las formas procesales establecidas (Fallos, t. 267, p. 158).
Por otra parte, la cuestión planteada remite a la determinación de la naturaleza de la garantía constitucional cuya protección se requiere y de la forma que asume su menoscabo, con el objeto de establecer el alcance de la aptitud protectora de esas garantías, por lo que de conformidad con lo expuesto en la sentencia del 27 de noviembre de 1984 en la causa "Fiorentino, Diego E. s/ tenencia ilegítima de estupefacientes" (Rev. La Ley, t. 1985A, p. 160) entiendo que el recurso es formalmente procedente.
III. Sin embargo, en esta causa se plantea una situación distinta de la resuelta en "Fiorentino". En aquélla había mediado un consentimiento inválido de la persona detenida, y no había habido consentimiento de sus padres, titulares del derecho de exclusión. En ésta, existe el consentimiento de la persona detenida pero, además, también aparece el de la madre del detenido.
Resulta pues, oportuno reiterar y hacer explícitos la vinculación del consentimiento con la cláusula constitucional.
En el ya mencionado fallo del caso "Fiorentino" se recordó el origen y la trascendencia de la garantía de la inviolabilidad del domicilio.
V. E. por el voto de la mayoría, destacó que aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 que la orden de allanamiento emane de los jueces el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo (conforme en el orden nacional los arts. 188 y 189, Cód. de Proced. en Materia Penal)".
Las normas citadas por V. E. disponen que cuando fuere necesario penetrar en el domicilio de algún particular, el funcionario de policía deberá recabar al juez la orden de allanamiento. También hace referencia a situaciones de estado de necesidad en las que se admite que los funcionarios policiales obvien la orden de allanamiento.
En ninguno de esos supuestos de excepción se prevé que el consentimiento prestado por quien tiene derecho de excluir reemplace a la orden judicial.
La ley de rito sólo se refiere al consentimiento en dos supuestos marginales: la entrada a un establecimiento público, sitio que no estaría amparado por la cláusula constitucional, y para permitir que un juez ordene una requisa domiciliaria en horas nocturnas.
De tal forma la ley a la que remite la cláusula constitucional para que establezca en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación no prevé expresamente ningún caso en que la autoridad pueda solicitar permiso al titular del derecho y prescribe imperativamente que deberá pedir la orden al juez.
Es cierto que la enumeración realizada podría no ser taxativa y que podrían encontrarse otros casos que se adecuen al art. 34, inc. 3° del Cód. Penal, en que para proteger a valores superiores de un peligro actual e inminente, deba restringirse el derecho a la intimidad a que venimos aludiendo. Pero entiendo que esos casos excepcionales que pueden facultar a prescindir de la orden judicial deberán estar fundados en la urgencia y la necesidad y no en otra razón.
Esta interpretación no sólo surge del análisis sistemático de las razones taxativamente expuestas en el Código de Procedimiento, que tienen en común precisamente la urgencia y la necesidad, sino también del análisis histórico.
En ese sentido resulta sumamente ilustrativo lo expresado por el autor del proyecto, en la nota explicativa que remitiera el Ministerio de Justicia el 15 de junio de 1882. Decía el doctor Manuel Obarrio que en el texto que proponía se reglamentaban con minuciosidad las diligencias sumariales "...para que se mantenga el equilibrio necesario entre el interés social y las garantías individuales sobre las cuales debe descansar el procedimiento en materia penal". Añadía más adelante en torno a la opción entre otorgar o no grandes facultades a la policía: "era necesario evitar ambos extremos, 'acordando a la policía la facultad de practicar todas las diligencias urgentes del sumario'... e imponiendo al juez la obligación de llevar adelante la instrucción".
Finalmente de la ley de "fondo" surge otra prueba que demuestra que la falta de atribución de consecuencia al consentimiento en el Código de Procedimientos es deliberada.
Así vemos que el delito de violación de domicilio (art. 150, Cód. Penal) se produce cuando alguien entra en morada ajena contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo y en cambio al allanamiento ilegal (art. 151) se lo describe como: "El funcionario público que allanara un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determine".
De tal suerte, el consentimiento que excluye la figura de la violación de domicilio no se encuentra mencionado en el tipo de allanamiento ilegal.
De lo hasta aquí expuesto se advierte que la voluntad del titular del derecho de exclusión, no juega un papel en el funcionamiento de la cláusula constitucional y su reglamentación legal. En este sentido interno, el consentimiento y la voluntad del titular del derecho resultan inoperantes pero adquieren relevancia ante la posibilidad que tiene todo ciudadano de renunciar a la garantía, pues como muchas otras del proceso penal, la inviolabilidad del domicilio es renunciable.
Así vemos que el acusado tiene derecho a negarse a declarar pero si lo desea puede hacerlo. También tiene derecho a apelar la decisión que le resulta desfavorable pero puede no hacerlo.
Para garantizar la libertad en la decisión de renunciar a esas garantías, la ley prevé ciertos requisitos. Así, sólo otorga el carácter de confesión a la declaración prestada ante el juez y sólo es válida la renuncia al derecho de apelar en la medida en que el procesado haya tenido suficiente asistencia letrada.
De tal forma la admisibilidad de la renuncia a las garantías constitucionales va acompañada de una serie de controles que permiten asegurar que esa renuncia se realiza en un marco de libertad. De la misma manera para asignar valor a la renuncia a la garantía de la inviolabilidad del domicilio ésta debe estar rodeada de varios requisitos. Uno de ellos sería el conocimiento cabal de la garantía. No basta que el funcionario policial solicite el permiso para entrar sino es necesario que el ciudadano conozca que hay una garantía que le permite excluir al funcionario policial que le solicita permiso.
Pero no sólo hace falta el conocimiento, se requiere también que no hayan circunstancias exteriores que afecten la libertad del ciudadano.
Y precisamente por la falta de este requisito en el caso Fiorentino V. E. consideró que el ciudadano que estaba detenido no gozaba de la libre voluntad para renunciar a la garantía.
En el caso, para descalificar el consentimiento prestado por el acusado, no resulta óbice su condición de estudiante de abogacía, señalada por el juez de primera instancia, pues aun cuando conociera el alcance de las garantías, su voluntad estaría viciada por hallarse detenido en ese momento.
Entiendo que tampoco cabe considerar como renuncia válida a la garantía el consentimiento prestado por la madre a la entrada de los efectivos policiales, pues de las actuaciones labradas no surge que se le haya hecho conocer que ella podía excluir el personal policíal que solicitaba su permiso, y además tampoco habría obrado con libre voluntad, pues su hijo estaba detenido por las mismas personas que le solicitaron ingresar a su domicilio.
La falta de tal prueba, sumada a la señalada circunstancia del carácter condicionante de tener a un familiar detenido, me conducen a afirmar que el consentimiento prestado por la madre resulta inválido.
IV. De tal forma y de acuerdo a la doctrina sentada por V. E. en el ya citado caso "Fiorentino", aspecto que no creo conveniente revisar en este caso, corresponde declarar inválida la prueba directamente obtenida por medio del acto ilegítimo, lo que conduce a no tomar en cuenta el secuestro de las plantas y las semillas de marihuana, y tampoco a las formas y a los peritajes químicos a que fueron sometidos esas sustancias elegítimamente secuestradas.
Declara la invalidez de esas pruebas el fallo carece de fundamento autónomo pues, si bien el a quo menciona la confesión del acusado, no menciona ningún otro indicio válido que le permita constituir la prueba requerida por el Código de Procedimiento.
Como tampoco se hace referencia ni en los resultados ni en los aspectos decisorios de fallos de primera y segunda instancia al secuestro realizado en el vehículo automotor entiendo que en estas condiciones el fallo recurrido carece de fundamentos válidos por lo que debe revocarse, sin que esto implique emitir opinión sobre el sentido final que deba darse al decisorio.
Por todo lo expuesto entiendo que corresponde revocar el fallo apelado y mandar a emitir por el tribunal que corresponda un nuevo pronunciamiento. Marzo 26 de 1986. Juan O. Gauna.
Buenos Aires, diciembre 11 de 1986.
Considerando: 1°) Que el recurso extraordinario de fs. 358/365, concedido a fs. 370, se interpuso contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Provincia de Buenos Aires, que confirmó la condena impuesta en primera instancia a Cristian E. Hansen, como autor del delito previsto en el art. 6° de la ley 20.771.
2°) Que respecto del secuestro de plantas y semillas de marihuana practicado en el domicilio del procesado, resulta aplicable la doctrina expuesta por el tribunal en la causa F. 508. XIX., "Fiorentino, Diego E." del 27 de noviembre de 1984, toda vez que el allanamiento se llevó a cabo sin la pertinente orden judicial, y sin que mediara autorización válida que permitiera prescindir de dicho recaudo. En efecto, no existe constancia de que al imputado Hansen se le haya requerido su venia para el registro (confr. acta de fs. 8/10, que tampoco suscribió); y la ratificación que de dicha acta formuló a fs. 93 nada cambia, ya que en ella no se menciona que hubiera otorgado permiso alguno a ese efecto. Tampoco suple la falta de orden judicial la invocada autorización de la madre, pues no surge de autos su otorgamiento, toda vez que según se expresa en la mencionada acta de fs. 8/10 a la progenitora sólo se la interiorizó de los motivos de la visita policial, sin que se recabara su permiso para el ingreso al domicilio. Cabe señalar, en este sentido, que carecen de significación tanto los dichos del oficial que intervino como el de los testigos Rivarola y Márquez, pues la mera ausencia de reparo no puede equipararse a una autorización suficiente (causa C. 42. XX., "Cichero, Ariel I.", del 9 de abril de 1985 Rev. La Ley, t. 1985C, p. 391).
3°) Que, en cuanto al hecho que se le imputa a Hansen a raíz del secuestro de estupefacientes practicado en el automóvil que conducía, también corresponde descalificar el pronunciamiento apelado en razón de no haber atendido mínimamente los argumentos expuestos por la defensa al impugnar la sentencia de primera instancia.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, se deja sin efecto la decisión de fs. 345/348. Hágase saber y devuélvanse a fin de que, por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo a lo dispuesto en el art. 16, 1ª part. de la ley 48. José S. Caballero. Augusto C. Belluscio. Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Jorge A. Bacqué.
